UNIVERSIDADE ESTADUAL PAULISTA “JÚLIO DE MESQUITA FILHO” FACULDADE DE CIÊNCIAS HUMANAS E SOCIAIS MESTRADO EM DIREITO MARINA BONISSATO FRATTARI LIMITES E VANTAGENS DA HOLDING PATRIMONIAL FAMILIAR COMO ALTERNATIVA AO PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO E PATRIMONIAL LIMITS AND ADVANTAGES OF THE FAMILY HOLDING COMPANY AS AN ALTERNATIVE TO SUCCESSION AND PATRIMONIAL PLANNING FRANCA 2023 UNIVERSIDADE ESTADUAL PAULISTA “JÚLIO DE MESQUITA FILHO” FACULDADE DE CIÊNCIAS HUMANAS E SOCIAIS MESTRADO EM DIREITO LIMITES E VANTAGENS DA HOLDING PATRIMONIAL FAMILIAR COMO ALTERNATIVA AO PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO E PATRIMONIAL LIMITS AND ADVANTAGES OF THE FAMILY HOLDING COMPANY AS AN ALTERNATIVE TO SUCCESSION AND PATRIMONIAL PLANNING Dissertação submetida à banca de defesa como parte das exigências para obtenção do título em Mestrado. Orientador: Profa. Dra. Kelly Cristina Canela FRANCA 2023 Sistema de geração automática de fichas catalográficas da Unesp. Biblioteca da Faculdade de Ciências Humanas e Sociais, Franca. Dados fornecidos pelo autor(a). Essa ficha não pode ser modificada. F844l Frattari, Marina Bonissato LIMITES E VANTAGENS DA HOLDING PATRIMONIAL FAMILIAR COMO ALTERNATIVA AO PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO E PATRIMONIAL / Marina Bonissato Frattari. -- Franca, 2023 218 p. Dissertação (mestrado) - Universidade Estadual Paulista (Unesp), 1. Organização sucessória. 2. Continuidade patrimonial. 3. Transmissão de bens. 4. Legítima sucessória. I. Título. IMPACTO POTENCIAL DESTA PESQUISA O presente trabalho, o qual trata sobre o planejamento sucessório, propôs o uso de uma estratégia jurídica que possibilite a adoção de mecanismos voltados para a transferência eficaz e eficiente do patrimônio de uma pessoa após a sua morte, bem como a sua continuidade. Para isso, apresentou a holding patrimonial familiar, tema emergente no direito nacional, já que esta sociedade, quando atrelada ao planejamento sucessório, tem como característica controlar o patrimônio da família para fins de organização patrimonial e planejamento sucessório. Buscou esclarecer, assim, que a holding não serve como alternativa à imposição da legítima sucessória, devendo em verdade obedecê-la. Todavia, evidenciou-se que esta possibilidade jurídica cumpre a função de organização patrimonial e colabora para a melhor transmissão e continuação deste patrimônio a ser herdado e transmitido. Faz cumprir, portanto, a função social da herança, se considerado for que o patrimônio não será dilapidado e, logo, servirá de forma a manter a integridade da família e seu sustento, o que a legítima sucessória propõe a priori. Neste caso, ressalta-se que, tanto o patrimônio familiar quanto o profissional, poderão ser beneficiados à continuidade se houver estratégias bem definidas, a partir da holding como alternativa ao planejamento sucessório. No mais, o planejamento sucessório por meio de holding poderá ensejar em benefícios diversos, englobando várias searas do direito, como o direito de família, sucessório, empresarial e tributário, servindo ao particular e à toda sociedade como um mecanismo que propõe a conservação da propriedade, bem como a sua transferência considerando às características e necessidades da família, do próprio patrimônio, bem como a vontade do autor da herança. Não é de se olvidar, portanto, que o presente trabalho colabora para criação de material útil ao direito, por tratar de novo tema jurídico e demanda social, qual seja, o de continuidade e eficiência do patrimônio a ser transmitido à título de herança, contribuindo para sanar demandas privadas e sociais de forma legal. POTENTIAL IMPACT OF THIS RESEARCH This paper, which deals with succession planning, proposed the use of a legal strategy that enables the adoption of mechanisms that seek the effective and efficient transfer of a person's assets after death, as well as their continuity. To this end, it presented the family holding company, a new theme in national law, since this company, when linked to succession planning, has the characteristic of controlling the family's assets for the purposes of estate organization and succession planning. It has attempted to clarify, therefore, that the holding company does not serve as an alternative to the imposition of the legitimate succession, and should in fact obey it. However, it was evidenced that it fulfills the wealth organization function and contributes to a better transmission and continuation of this heritage to be inherited and transmitted. Therefore, it fulfills the social function of inheritance, if it is considered that the estate will not be dilapidated and, therefore, will serve to maintain the integrity of the family and its sustenance, which the legitimate inheritance also proposes. In this case, both family and professional assets may have continuity if there are well-defined strategies, from the holding company as an alternative to succession planning. Furthermore, succession planning through a holding company may lead to several benefits, encompassing several areas of law, such as family, succession, business and tax law, serving to the individual and to society as a whole as a mechanism that proposes the preservation of property, as well as its transfer, considering the characteristics and needs of the family, the assets themselves, as well as the will of the inheritor. There is no doubt, therefore, that this work contributes to the creation of useful material for the law, as it deals with a new legal theme and social demand, namely, the continuity and efficiency of the estate to be transmitted by way of inheritance, contributing to solve private and social demands in a legal way. MARINA BONISSATO FRATTARI LIMITES E VANTAGENS DA HOLDING PATRIMONIAL FAMILIAR COMO ALTERNATIVA AO PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO E PATRIMONIAL LIMITS AND ADVANTAGES OF THE FAMILY HOLDING COMPANY AS AN ALTERNATIVE TO SUCCESSION AND PATRIMONIAL PLANNING Dissertação submetida à banca de defesa como parte das exigências para obtenção do título em Mestrado pelo programa de pós-graduação strictu senso da Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquista Filho”, Faculdade de Ciências Humanas e Sociais. Franca, SP. 16 de fevereiro de 2023. BANCA EXAMINADORA: ______________________________________ Profa. Dra. Kelly Cristina Canela orientadora, Universidade Estatual Paulista - FCHS ______________________________________ Profa. Dra. Luciana Lopes Canavez Universidade Estatual Paulista - FCHS ______________________________________ Profa. Dr. Moacir Henrique Junior Universidade do Estado de Minas Gerais DEDICATÓRIA Dedico: Ao meu marido, Frederico, pelo imensurável apoio e diuturno incentivo. O meu maior exemplo de profissional. À minha orientadora, Kelly, por tudo que aprendi, pela sensibilidade ao lidar com o outro, pelo carinho dedicado a mim e, principalmente, pela confiança depositada. Ao meu pai, Francisco, por todas as noites mal dormidas justificadas pela preocupação em conseguir deixar a mim e ao meu irmão a herança mais valiosa: a educação. Meu maior exemplo de resiliência. À minha mãe, Júlia, pela força dispendida ao longo de sua jornada, servindo de reflexo aos que lhe acompanharam. À minha avó Divina, cuja presença física não mais se faz, mas que deixou um grande legado de superação, força e luta. Ao meu irmão Arthur e sua família, pelo carinho e cuidado de sempre. Às minhas madrinhas, Rita e Laís, pela cumplicidade, preocupação e amor. Aos meus sogros, Zé e Laura, pelo acolhimento, companheirismo e leveza de sempre. Aos meus sobrinhos, Luísa, Levi e Arthur, que me motivam a buscar e lutar por uma sociedade melhor diariamente. Aos meus amigos, aqueles da infância, os conquistados na faculdade e os novos, cujos laços foram feitos a partir de minha estadia em Franca. Sem vocês a vida não seria tão iluminada. A todos os professores e servidores da UNESP Franca, que possibilitaram a minha formação e corroboraram para a realização desse sonho, que é a conquista do mestrado. EPÍFRAFE Planejamento Sucessório [...] Não quero que os que deixo Disputem os poucos bens Que, com muita luta, conquistei, Mas, sim, que encontrem o eixo Da concórdia e harmonia, Não chorando de barriga vazia, Nem tendo a amarga sensação De desamparo e solidão, Sabendo que eu tive o cuidado De deixar organizado, Na consciência de minha finitude, Fazendo tudo o que pude Para, seguindo minha verdade, Distribuir segundo a necessidade E justiça de uma partilha em vida De um patrimônio que perece e rui Pois o que é realmente importante É herdar o orgulho e a saudade doída Somente de quem, em essência, fui, Não do que eu tive na estante. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. RESUMO O planejamento sucessório é uma estratégia jurídica que possibilita a adoção de mecanismos voltados para a transferência eficaz e eficiente do patrimônio de uma pessoa após a sua morte. Dentro do planejamento sucessório, a holding patrimonial familiar ganha destaque por controlar o patrimônio da família para fins de organização patrimonial e planejamento sucessório. Neste viés, o presente trabalho objetivou analisar a holding familiar patrimonial como instrumento apto ao planejamento sucessório, seus limites e vantagens, a fim de investigar se a constituição dessa estrutura societária traria a continuidade do patrimônio do autor da herança, sendo uma possível alternativa à legítima sucessória. Quanto à metodologia, priorizou-se a técnica de pesquisa bibliográfica e da análise jurisprudencial. O método foi o dedutivo, com abordagem qualitativa e natureza aplicada, através da investigação em doutrinas jurídicas, legislação, artigos científicos, teses, dissertações, entre outros, especialmente conteúdos que se relacionem com os limites e as vantagens da holding patrimonial familiar como forma de planejamento sucessório com foco nas áreas do direito sucessório, direito societário e direito tributário. Como resultado, observou-se que a holding patrimonial familiar como instrumento apto ao planejamento sucessório, embora possa incorrer em fraude, não é uma alternativa à legítima, vez que esta é regra jurídica que merece ser cumprida para validade do negócio jurídico, existindo remédio jurídico, como a desconsideração da personalidade jurídica, que garante o cumprimento da regra sucessória. Contudo, se observados os limites sucessórios, empresariais e tributários, a sociedade empresária trará reais benefícios à continuidade patrimonial, seja do patrimônio familiar ou profissional. Palavras-chave: organização sucessória; continuidade patrimonial; transmissão de bens; legítima sucessória. ABSTRACT Succession planning is a legal strategy that enables the adoption of mechanisms aimed at the effective and efficient transfer of a person's assets after death. In the succession planning field, the family wealth holding company stands out for controlling the family's assets with the purpose of organizing assets and planning succession. Thus, this study aimed to analyze the family holding as a suitable instrument for succession planning, its limits and advantages, in order to analyze whether the constitution of this corporate structure can bring continuity to the inheritor's assets, being a possible alternative to legitimate succession. As for the methodology, the research technique was the bibliographical and the decision analysis methodology (DAM). The method was deductive, with a qualitative approach and applied nature, through research in legal doctrines, legislation, scientific articles, theses, dissertations, among others, especially contents that relate to the limits and advantages of the family patrimonial holding as a form of succession planning focusing on the areas of succession law, corporate law and tax law. As a result, it was possible to notice that the family holding company as a suitable instrument for succession planning, although it may incur in fraud, is not an alternative to the lawfulness, since the latter is a legal rule that deserves to be complied with for the validity of the legal transaction, and there is a legal remedy, such as the disregard of the legal entity, which guarantees the compliance with the succession rule. However, if the succession, business, and tax limits are observed, the business company will bring real benefits to patrimonial continuity, whether of family or professional patrimony. Keywords: succession organization; continuity of property; transmission of assets; legitimate inheritance. SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 10 2 PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO E PATRIMONIAL ....................................... 17 2.1 Planejamento sucessório e patrimonial: sua importância no âmbito familiar . 19 2.2 O patrimônio para fins sucessórios, a legítima sucessória e a meação .............. 22 2.2.1 Classificação dos herdeiros ................................................................................... 28 2.2.2 A sucessão dos cônjuges e companheiros ............................................................. 34 2.2.2.1 Os regimes de bens ............................................................................................. 37 2.2.2.2 A união estável ................................................................................................... 42 2.3 Possibilidade de mudança de regime no casamento e união estável e a organização patrimonial .............................................................................................. 47 2.4 Instrumentos para organização patrimonial e sucessória .................................. 53 2.4.1 Testamento ............................................................................................................ 56 2.4.2 Doação e seus efeitos ............................................................................................. 60 2.4.3 Compra e venda de bens imóveis do patrimônio familiar ..................................... 65 2.4.4 Instrumentos empresariais ..................................................................................... 68 3 PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO E PATRIMONIAL POR MEIO DA HOLDING ..................................................................................................................... 72 3.1 Espécies de holding ................................................................................................. 74 3.1.1 Holding pura .......................................................................................................... 75 3.1.2 Holding mista ........................................................................................................ 77 3.1.3 Holding familiar .................................................................................................... 78 3.1.4 Holding patrimonial ............................................................................................... 78 3.1.5 Holding imobiliária ............................................................................................... 79 3.2 Holding patrimonial familiar ................................................................................ 79 3.3 Sociedade limitada e sociedade por ações de capital fechado: qual a escolha do tipo societário para a holding familiar? ..................................................................... 82 3.3.1 Sociedade empresária por ações ............................................................................ 85 3.3.2 Sociedade limitada ................................................................................................. 88 3.3.3 EIRELI e SLU ....................................................................................................... 91 3.4 Transferência de bens em cada tipo de sociedade: subscrição, integralização de capital social e transferência de bens .......................................................................... 92 3.4.1 Valor do capital social, sua distribuição e o posicionamento do STF ................... 97 3.5 Os acordos de acionistas e cotistas: proteção sucessória ou abuso de direito? 103 3.6 Governança corporativa familiar e planejamento sucessório .......................... 111 4 LIMITES E VANTAGENS DA HOLDING AO PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO E PATRIMONIAL .......................................................................... 116 4.1 LIMITES: UMA ABORDAGEM INTERDISCIPLINAR ............................... 116 4.1.1 Visão sucessória .................................................................................................. 120 4.1.2 Visão societária.................................................................................................... 130 4.1.3 Visão tributária .................................................................................................... 135 4.1.3.1 Evasão, elisão e elusão fiscal ........................................................................... 136 4.1.3.2 Fraude à lei, simulação e dissimulação ........................................................... 139 4.1.3.3 Abuso de direito e abuso de forma ................................................................... 141 4.2 FRAUDE À SUCESSÃO PELA HOLDING PATRIMONIAL FAMILIAR, A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E A LIMITAÇÃO DA AUTONOMIA PRIVADA ......................................................................................... 143 4.3 VANTAGENS À ORGANIZAÇÃO E A CONTINUIDADE PATRIMONIAL FAMILIAR ................................................................................................................. 149 4.4 VANTAGENS À CONTINUIDADE EMPRESARIAL .................................... 157 4.4.1 Proteção contra terceiros ..................................................................................... 164 4.4.2 Contenção de conflitos familiares ....................................................................... 166 4.5 VANTAGENS TRIBUTÁRIAS E A TRIBUTAÇÃO DAS OPERAÇÕES SOCIETÁRIAS ........................................................................................................... 170 4.5.1 Impostos sobre herança e doação ........................................................................ 173 4.5.2 Tributos das estruturas e operações societárias ................................................... 178 5 CONCLUSÃO .......................................................................................................... 186 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 200 10 1 INTRODUÇÃO O atual Código Civil traz regras relativas à ordem de vocação hereditária, ancoradas no princípio da Saisine. Após a morte do autor da herança, abre-se o processo de inventário, com a herança tendo natureza indivisível e, para que os herdeiros a desfrutem, em regra, é necessário extinguir essa indivisibilidade, determinando o quinhão hereditário de cada um. O processo de inventário é complexo e, consequentemente, moroso. Assim, pode-se afirmar que o direito das sucessões tem como função primordial estabelecer o destino das situações jurídicas transmissíveis do autor da herança, conforme os ditames constitucionais (TEIXEIRA, 2017, p. 24). Contudo, o atual sistema sucessório não atende aos anseios finais dos indivíduos, que detenham eles vastos patrimônios ou não (GAYA, 2012, p. 124), vez que se encontra engessado1 e não se baseia nas reais necessidades familiares. Isso porque o sistema sucessório adotado pelo ordenamento jurídico pátrio é o Dual: a sucessão causa mortis é deferida por testamento ou por lei (arts. 1.829, 1.846 e 1.857, §1º do Código Civil2). Nesta última espécie, há o reconhecimento do cônjuge sobrevivente como herdeiro necessário (art. 1.845 do CC), que concorre com os descendentes e ascendentes (arts. 1.829, incisos I e II, 1.830, 1.832, 1.836, 1.837 do CC/02) do de cujus. Essa imposição positivada gera implicações em relação à autonomia do autor da herança em dispor de seu patrimônio, podendo dispor de metade de seu patrimônio e obrigatoriamente deverá incluir os herdeiros tidos como necessários na sua disposição patrimonial (DINIZ, 2019, p. 24-25). Também, salienta-se que essa imposição não considera as famílias contemporâneas como de fato são – plurais em relação a sua formação e horizontais em relação as suas escolhas, mesmo que a Constituição traga um rol aberto e não discriminatório. 1 Para Giselda Hironaka e Flávio Tartuce “[...] a legítima deve assegurar apenas o mínimo existencial ou o patrimônio mínimo da pessoa humana, na linha da tese desenvolvida pelo Ministro Luiz Edson Fachin, não devendo incentivar o ócio exagerado dos herdeiros. Tal redução, [uma sugestão de redução para 25%] talvez, terá o condão de aumentar o desenvolvimento social e econômico do Brasil, colocando na mente de todos a necessidade de busca pelo trabalho, que tanto engrandece o ser humano nos planos pessoal e social”. (HIRONAKA; TARTUCE, 2019, p. 93). 2 Segundo o art. 1789 do Codex Civil, o autor de herança poderá dispor somente de 50% de seus bens, ficando obrigatoriamente metade do seu patrimônio reservado aos herdeiros necessários, que são descendentes, ascendentes e cônjuge ou companheiro. 11 Neste diapasão, tem-se que as consequências estão diretamente ligadas ao direito sucessório, pois este tem se mostrado distante das necessidades das famílias e das funções patrimoniais, que devem ser atendidas à luz dos princípios constitucionais, como a autonomia privada e a liberdade de escolha, mas que dispõem de poucas alternativas para exercer a própria autonomia (TEIXEIRA, 2017, p. 56-57). Por isso, o planejamento sucessório é tão necessário na atualidade. Planejar a sucessão, por sua vez, quer dizer organizar. Organizar, neste contexto, refere-se a evitar dilapidação patrimonial, lides familiares, gasto de tempo com um processo judicial de inventário e surpresas indesejáveis. Seu destaque se dá pelo fato de que o planejamento sucessório permite que as pessoas enfrentem a dificuldade humana de lidar com a morte, além de atender à procura por organização, pois um planejamento adequado democratiza e internaliza a vontade do autor da herança (TEIXEIRA, 2019, p. 41). O planejamento sucessório envolve desde o reconhecimento de um filho, até mesmo a criação de personalidades jurídicas. Tudo depende da pretensão do detentor dos bens, da sua realidade patrimonial e familiar, sendo este o trinômio norteador para elaboração de uma estratégia eficaz e eficiente à sucessão. Como função primordial, o planejamento sucessório e patrimonial busca uma atividade preventiva, cujo objetivo é adotar procedimentos, ainda em vida do titular da herança, com relação à destinação de seus bens para após a sua morte (TEIXEIRA, 2005, p. 06). Não diferente, tem também como escopo a tranquilidade do autor da herança, que poderá organizar, por meio de institutos previstos em lei, o que demorou a vida toda para conquistar. Tal planejamento pode ser realizado com a conjuntura de alguns instrumentos jurídicos, a depender da realidade patrimonial e familiar do detentor dos bens. Podem ser instrumentos o testamento, a doação, a compra e venda de bens entre membros da mesma família, pacto antinupcial e contrato de convivência, e até mesmo a constituição de pessoais jurídica, como trusts, offshores e as holdings, entre outros exemplos. A holding, no que lhe diz respeito, atua “como uma empresa de participação societária, gestora de participação, quer por meio de ações (sociedade anônima), quer por meio de quotas (sociedade limitada), no capital de outra(s) sociedade(s)” (ARAÚJO; ROCHA JUNIOR, 2020, p. 01). Ainda, pode administrar uma só empresa ou conglomerados empresariais. 12 Esse modelo pode ser utilizado com diferentes objetivos, como para redução do custo administrativo, centralizando funções, reestruturação societária, uniformização de práticas entre as empresas, manutenção de parceria com outras empresas e planejamento tributário ou sucessório (T. TEIXEIRA, 2016, p. 333). Nessa esteira, não é de se negar que a criação de uma sociedade tipo holding poderá ser fundamental para a transmissão patrimonial, pois estão sendo utilizadas também como instrumento de planejamento sucessório e não só societário, já que visa planejar a sucessão e não só organizar um grupo econômico, se mostrando útil ao patrimônio a ser transmitido, principalmente quando envolve participações societárias ou imóveis (OLIVEIRA, 2020, p. 200). Isso porque, inicialmente, os bens poderão ser incorporados à holding a fim de que o próprio titular melhor organize e gerencie seus bens e, concomitantemente, o titular do patrimônio poderá, ainda em vida, transmitir tais bens (BAGNOLI, 2016, p. 70). Vale salientar que há vários tipos de sociedades holding, sendo distinguidas pelo seu propósito. Especificamente a holding patrimonial familiar, objeto deste estudo, é uma contextualização específica e não um tipo específico de sociedade, tendo como marca característica o fato de se enquadrar no âmbito de determinada família, servindo ao planejamento desenvolvido por seus membros, considerando desafios como organizações do patrimônio, administração de bens, otimização fiscal e sucessão hereditária (MAMEDE; E. C. MAMEDE, 2019, p. 16). Acredita-se que a combinação do direito sucessório com o direito societário poderá oferecer uma alternativa mais proveitosa para o planejamento futuro da família (MAMEDE; E. C. MAMEDE, 2019, p. 101). Isso porque, mesmo com a Lei n. 11.441/2007, que possibilitou o inventário e partilha extrajudiciais quando todos os herdeiros capazes concordarem, não foi suficiente para sanar o dispêndio financeiro e temporal, bem como o desgaste emocional que o inventário causa, já que os custos e os honorários advocatícios são elevados, o processo é moroso e obrigatoriamente pagar-se- á o ITCMD em sua integralidade em regra (BAGNOLI, 2016, p. 72). Nesse diapasão, a holding patrimonial familiar poderá ser um refúgio aos bens do detentor do patrimônio, pois o abarcará, servindo como proteção patrimonial através de um conjunto de ações preventivas, objetivando defender/resguardar os bens de determinada entidade às contingências externas (ARAÚJO; ROCHA JUNIOR, 2020, p. 06). 13 Nesta perspectiva, é evidente que o processo de transmissão de bens (que pode ser composto, em um rol não taxativo, por bens móveis, imóveis, propriedade intelectual e participações societárias) como derroga o Código Civil, favorece disputas, dificulta a perpetuação dos negócios familiares e desprotege o patrimônio. Portanto, deve-se pensar em alternativas para estruturar o patrimônio familiar. Para autores como Flávio Tartuce e Giselda Hironaka (2019, p. 93), Rodolfo Pamplona Filho e Pablo Stolze Gagliano (2021, p. 404-405), a legítima como prevista no ordenamento jurídico vigente é um instituto jurídico que precisa ser revisto, pois gera discórdia entre os familiares e incentiva o ócio dos herdeiros, impedindo que o autor do patrimônio haja com livre arbítrio em relação à destinação de seu patrimônio. Visto isso, é que o presente trabalho se justifica, pois procura analisar a holding familiar patrimonial como instrumento apto ao planejamento sucessório, seus limites e vantagens, a fim de investigar se a constituição dessa estrutura societária traria a continuidade do patrimônio do autor da herança, sendo uma possível alternativa à legítima sucessória. Acredita-se ser necessário debruçar esforços para os limites e vantagens da constituição de holdings ao planejamento sucessório, pois se verifica que o tema a ser pesquisado apresenta novas discussões para o direito sucessório, com o fito de renová-lo, como aquelas que estão ao entorno da imposição da legítima sucessória e a possibilidade ou não de contorná-la, os limites da constituição da holding como planejamento sucessório e as suas principais vantagens à continuação patrimonial, seja para o patrimônio familiar, seja para o patrimônio profissional. Exemplo disso é que, segundo dados do IBGE, 90% das empresas no Brasil têm perfil familiar, chegando a representar 65% do PIB e são responsáveis por 75% dos empregos no país. Contudo, em 2018, 44% das empresas familiares não tinham um plano sucessório e mais de 72% não apresentaram uma sucessão definida para cargos de chefia (ligados à diretoria, presidência, gerência e gestão) (SAMPAIO, online). Também, 70% delas encerraram suas atividades após o falecimento dos fundadores (PETRONI, 2018). Por isso, considerando este cenário, “estruturar um plano de sucessão nada mais é do que definir e executar uma estratégia que garanta a melhor maneira de transmitir o patrimônio de uma empresa familiar para os seus sucessores” (SAMPAIO, online). Cabe à doutrina, portanto, buscar alternativas, considerando as possibilidades e instrumentos legais, para essas questões sucessórias. Neste viés, torna-se imprescindível 14 uma pesquisa que vise ao aprofundamento no novíssimo tema (BAGNOLI, 2016, p. 07), emergente da última década, que une instrumentos do direito societário como alternativa às questões de transmissão patrimonial no seio familiar. Visto isso, elaborou-se o presente trabalho, o qual está divido em três capítulos. O primeiro tratou do planejamento sucessório e patrimonial, elencando sua importância no âmbito familiar. Trouxe o patrimônio para fins de meação, sucessão e o que é parte disponível, bem como a classificação dos herdeiros. Também, discutiu-se o planejamento sucessório no contexto da sucessão entre cônjuge e companheiro, dispondo os regimes de bens, a união estável e a possibilidade de mudar o regime de casamento/união estável como meio de organização patrimonial e, logo, servindo como instrumento ao planejamento sucessório. Não menos importante, ainda no capítulo primeiro, foram enumerados alguns instrumentos jurídicos que podem ser utilizados no planejamento sucessório, tomando como critério a sua legalidade civil. Foram apresentados, então, o testamento, a doação, compra e venda de bens imóveis do patrimônio familiar e a offshore, a trust e a holding como instrumentos empresariais possíveis. Na sequência, no segundo capítulo, demonstrou-se a possibilidade de planejamento sucessório e patrimônio através da holding. Para isso dispôs-se dos tipos de holding, a conceituação da holding patrimonial familiar, o tipo societário que melhor lhe cabe, como se dá a transferência de bens em cada tipo societário (subscrição, integralização de capital e transferência de bens), com breves considerações acerca do atual posicionamento do STF em relação ao assunto. Também, discutiu-se a validade e vantagens dos acordos de acionistas e cotista ao plano sucessório, bem como a importância da governança corporativa para continuidade dos negócios. No último capítulo, por fim, a discussão se deu ao entorno dos limites e vantagens da holding patrimonial familiar ao planejamento sucessório e patrimonial. Dentro dos limites, elencou-se aqueles de ordem sucessória, societária e tributária. Em seguida, debruçou-se atenção à possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica e a limitação da autonomia privada a partir da elaboração de uma sociedade holding com finalidade fraudulenta. Em derradeiro, trouxe-se a lume as vantagens à organização e a continuidade patrimonial familiar, empresarial, destacando a proteção contra terceiros e a contenção de conflitos familiares e, não menos importante, as vantagens tributárias e a tributação das 15 operações societárias, enfatizando os impostos sobre herança e doação e os tributos das estruturas e operações societárias. Como cerne do último capítulo, ainda, respondeu-se se a holding patrimonial familiar, como instrumento do planejamento sucessório, serviria como: 1) uma alternativa legal à imposição da legítima sucessória, podendo a autonomia da vontade do titular do patrimônio ser absoluta? e 2) dentro dos limites legais da holding como planejamento sucessório, quais os reais benefícios à continuidade patrimonial da família? Quanto à metodologia, priorizou-se a técnica de pesquisa bibliográfica e da análise jurisprudencial. O método foi o dedutivo, com abordagem qualitativa e natureza aplicada. Para a revisão e o fichamento foram utilizados materiais publicados, como doutrinas jurídicas, legislação, artigos científicos, teses, dissertações, monografias, entre outros, especialmente conteúdos que se relacionem com os limites e as vantagens da holding patrimonial familiar como forma de planejamento patrimonial e sucessório com foco nas áreas do direito sucessório, direito societário e direito tributário. A adoção dessa técnica de levantamento se justifica por analisar os caminhos alternativos que podem levar à um resultado satisfatório quando se busca uma melhor organização ao patrimônio do sujeito, com o fito de preservá-lo e trazer maiores vantagens à família no que diz respeito à gestão patrimonial, com base em dados já publicados e conceitos já preestabelecidos. Quanto à análise de jurisprudência, buscou-se, com ela, em momento oportuno do desenvolvimento do presente trabalho (ao se apresentar as vantagens tributárias), o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP)3, em segunda instância sobre o assunto tratado. Tais julgados foram buscados no site do Tribunal de Justiça de São Paulo, a partir das palavras-chave “ITBI”, “796”, “obter dicto”, com o lapso temporal de 05/08/2022 até 29/11/2022. Para tanto, partiu-se da análise dedutiva, pois se procedeu com a pesquisa de forma horizontal, cujos estudos partiram do geral para o particular, ou seja, foram analisados, primeiramente, as questões que envolvem o planejamento sucessório para, posteriormente, discutir a criação de holding patrimonial familiar como alternativa ao planejamento sucessório, seus limites legais e suas vantagens. 3 A escolha por tal Tribunal se deu por este representar, concomitantemente, a realidade mais próxima à universidade onde a presente pesquisa será realizada e por ter o segundo maior índice de atendimento à demanda (120,6%) (CNJ, 2019, p. 99). 16 Após o exposto, justifica-se o enfoque qualitativo, vez que não foi alvo de investigação os aspectos numéricos. Ou seja, esperou-se compreender o fenômeno da holding patrimonial familiar como alternativa ao planejamento sucessório, seus limites e vantagens, considerando aspectos subjetivos. Tem natureza aplicada, já que com os resultados do presente exposto, elencou-se a importância social da criação de holding como forma de planejamento sucessório e, não obstante, gerou conhecimentos para aplicações práticas com objetivo de solucionar problemas sucessórios e patrimoniais específicos. 17 2 PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO E PATRIMONIAL O presente tópico almejou abordar o planejamento sucessório, considerando os aspectos sucessórios, expondo o que vem a ser patrimônio para fins de sucessão, a diferença entre legítima, parte disponível e meação. Não obstante, foi realizada a classificação dos herdeiros conforme o Código Civil. Também, abordou-se as nuances do planejamento sucessório no contexto da sucessão entre cônjuges e companheiros, com o intuito de expor os regimes de bens e discutir a união estável. Em um segundo momento foi abordada a possibilidade de mudança no regime de bens, seja no casamento ou na união estável, como forma de organização patrimonial, repercutindo no plano sucessório. Por fim, trouxe-se a lume as ferramentas de organização patrimonial e sucessória como possível alternativa garantidora à preservação da vontade do detentor do patrimônio, sua autonomia e liberdade, da família e do acervo patrimonial dentro dos limites legais. Para isso, foi exposto o testamento, a doação e seus efeitos, o usufruto, a compra e venda de bens imóveis do patrimônio familiar e instrumentos comerciais, como offshore, trust e a holding – está última foi apenas conceituada neste primeiro momento, vez que possui capítulo próprio para discussões mais específicas. Contudo, para que se dê continuidade ao que o presente capítulo propõe, necessário a colocação do que vem a ser planejamento sucessório e patrimonial. Tem-se então que o planejamento sucessório é um processo que identifica sucessores para ocuparem funções dentro da sucessão. Tal processo inclui a elaboração de um plano estratégico para organização patrimonial, avaliando a força de trabalho atual, a previsão de tendencias futuras e o desenvolvimento de funcionários em um plano estruturado para substituir os líderes que saem ou se aposentam em uma organização societária (ATWOOD, 2020, p. 2). O planejamento sucessório não se reserva apenas ao uso de testamento ou elaboração da transmissão de empresas familiares (ATWOOD, 2020, p. 2-3). É ideia mais 18 ampla, que envolve ações para uma melhor prática gerencial do patrimônio familiar ou profissional.4 Na mesma esteira, Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede definem o planejamento sucessório como sendo instituto capaz de evitar a eclosão de conflitos, definindo de forma sensível “quem fica com o que” (MEMEDE; E. C. MAMEDE, 2015, p. 7). É uma “medida tomada em favor da família” (MEMEDE; E. C. MAMEDE, 2015, p. 8). Dentro das suas finalidades, tem como função evitar uma desaconselhável fragmentação das participações, “afastar a constituição de condomínios que podem evoluir para disputas, bem como desenhar uma sucessão que atenda aos projetos e vocações individuais, deixando para cada um aquilo que lhe será́ mais útil” (MEMEDE; E. C. MAMEDE, 2015, p. 7). Não obstante, fala-se em uma estratégia de planejamento centrada na proteção da riqueza da família, consistindo em definir os objetivos, ferramentas e ações apropriadas para defender o patrimônio de eventos que possam causar a diminuição do seu valor, mantendo-o intacto, unificado e destinado a preservar o bem-estar material da família (LOCONTE, 2018, online)5. Nota-se, então, que se trata de um instrumento que permite uma estratégica voltada à preservação patrimonial para sua futura transferência. Ainda, permite que essa 4 Para Christee Atwood (2020, p. 2-3), [the] “succession planning is described as having the right people in the right place at the right time. More specifically, succession planning is the ongoing process of identifying successors to the critical roles of an organization and developing them so they’re ready to move into those leadership roles. This process includes reviewing the organization’s strategic plan, assessing the current workforce, forecasting future trends, and developing employees in a structured plan to replace leaders as they retire or depart from the organization. […] At one time, succession planning was term reserved for the last wills and testaments of family-owned companies. Later the term was expanded to include companies whose purpose was to plan to replace CEOs. Today, succession planning is accepted as a best practice to replace leaders and critical key position at various levels in organizations”. Em tradução livre: o planejamento sucessório é conceituado como tendo as pessoas certas no lugar certo e na hora certa. Mais especificamente, o planejamento sucessório é o processo contínuo que identifica sucessores para as funções sensíveis de uma organização, a fim de desenvolvê-los para que estejam aptos a assumirem essas funções gerenciais. Este processo inclui a revisão do plano estratégico da organização, a avaliação da mão de obra, a previsão de tendências futuras e o desenvolvimento de funcionários em um plano estruturado para substituir os líderes quando estes se aposentarem ou saírem da liderança. [...] Em algum momento, o planejamento sucessório foi um termo reservado para os testamentos e transmissão das empresas familiares. Depois, o termo foi ampliado, incluindo empresas cujo objetivo era planejar a substituição de CEOs. Hoje, o planejamento sucessório é aceito como uma melhor prática para substituir líderes e posições-chave em vários níveis das organizações. 5 O autor escreve: “una strategia di pianificazione focalizzata sulla protezione della ricchezza della famiglia consisterà nel definire le finalità, gli strumenti e le azioni idonee a difendere il patrimonio da eventi negativi e da possibili decrementi di valore del patrimonio stesso mantendolo integro, unitol e finalizzato alla conservazione del benessere morale e materiale della famiglia”. 19 transferência seja eficaz e eficiente, sendo pensada em vida, mas com seus feitos integrais post mortem. Sua essencialidade volta-se à realização de última vontade, podendo ocorrer mediante diversos instrumentos jurídicos, como se verá adiante (TEIXEIRA, 2019a, p. 41). Trata-se de uma estratégia preventiva e supostamente eficaz para continuidade do patrimônio familiar. Isso, pois é um conjunto de atos que busca operar a transferência e a manutenção organizada e estável do patrimônio do titular dos bens em favor de seus sucessores. 2.1 Planejamento sucessório e patrimonial: sua importância no âmbito familiar A codificação nacional está fortemente ligada à uma construção histórica positivista. A norma jurídica, portanto, tem a estrutura de um comando, sendo a expressão do poder normativo do Estado para com seus cidadãos e instituições (BOBBIO, 1995, p. 181). Como imperativo normativo, tem-se aquele de ordem formal e o de ordem substancial. O primeiro diz respeito às regras procedimentais impostas coativamente aos indivíduos, já o segundo, ao qual interessa o presente trabalho, refere-se às normas materiais, que “disciplinam os interesses sobrepostos dos indivíduos” (TEPEDINO; OLIVA, 2021, p. 1), ou seja, a convivência social. Não diferente foi com o direito civil, cujas regras dispostas indicam sanções e autorizam ou facultam certas condutas. Inicialmente, por seu turno, a codificação civil fora disposta em quatro ramos, a exemplo do Código de 1916: direito das obrigações, das coisas, da família e, por fim, das sucessões, que podem ser traduzidos a grosso modo em autonomia privada, propriedade e família. Nesse aspecto, o direito privado regulava a atuação dos sujeitos de direito, notadamente o contratante e o proprietário, que almejavam “poder contratar, fazer circular as riquezas, adquirir bens como expansão da própria inteligência e personalidade, sem restrições ou entraves legais” (TEPEDINO; OLIVA, 2021, p. 34). Em suma, aspiravam o fim dos privilégios feudais. Não obstante, as disposições legais tornaram-se insuficientes, especialmente no que diz respeito às regras que dispunham a família, pois a evolução social era iminente, cabendo ao direito acompanhá-las. 20 Os “novos esquemas” familiares romperam o arquétipo casamentário, patriarcal e canônico presentes no final do século XIX e início do século XX. A família contemporânea do final do século XX e início do século XXI tem cada indivíduo ocupando seu lugar, assim, os arranjos deste tempo afastam o modelo tradicional, criando novos tipos de família (RABELO, 2019, p. 39). A exemplo, fala-se na família advinda da união estável ou aquela monoparental, composta por qualquer um dos pais com seus ascendentes6. Para isso é importante considerar as mudanças sociais que levaram a esses novos paradigmas, como a inserção da mulher no mercado de trabalho, a busca por igualdade entre os sexos, bem como por igualdade entre heteroafetividade e homoafetividade, a possibilidade de melhor planejamento familiar graças aos avanços da medicina e tecnologias e o aumento da expectativa de vida. Estes são alguns exemplos de muitos outros que levaram a necessidade de maior tutela às “novas famílias”. Os novos sustentáculos do Estado democrático de direito emergiam, portanto, e o antigo modelo legal privado entrou em crise, sendo necessário pensar em novos paradigmas. Neste viés, especialmente com a Constituição da República de 1988, houve uma migração dos princípios cíveis para a Carta Maior, deixando de ser o Código Civil o centro do ordenamento privado (MORAES; TEIXEIRA, 2019, p. 2). Isso, pois as modificações do ser humano, que gradativamente foram acontecendo, ensejou que as situações jurídicas de qualquer natureza fossem funcionalizadas à realização da pessoa humana. Assim, a característica patrimonialista da codificação privada passou a dividir lugar com as questões existenciais (MORAES; TEIXEIRA, 2019, p. 1-2). Não obstante, no âmbito da família, a validade das mais diversas manifestações que projetam a autonomia privada nas escolhas familiares passou a buscar a efetivação 6 Tais exemplos estão consagrados na Constituição da República de 1988, em seu art. 226. Todavia, na sociedade viva outras formações familiares existem, como aquela anaparental (formada por irmãos, sem os pais), a homoafetiva (formada por pessoas do mesmo sexo), a família mosaico ou reconstituída (quando há pais separados com filhos, que iniciam novo relacionamento), unipessoal (composta somente por uma pessoa, como um viúvo por exemplo), as famílias paralela e simultânea (em que o indivíduo mantém duas relações ao mesmo tempo) ou a afetiva ou eudemonista (aquela formada pelos vínculos de afeto e solidariedade) (HIRONAKA, 2019, p. 62-63). Muito embora a própria Constituição não seja clara quanto a todas essas formações familiares, nem mesmo o Código Civil, em um crasso atraso legislativo (HIRONAKA, 2013, p. 108), fato é que todas recebem tutela jurisdicional por considerar os princípios norteadores do direito de família, considerados graças ao Estado democrático de direito, em que se prima pelo afeto, pela solidariedade e pela igualdade entre os membros de uma família, seja por meio da isonomia entre filhos ou por meio da igualdade entre homens e mulheres (RABELO, 2019, p. 39). 21 da dignidade humana, tendo a fronteira entre o público e o privado flexibilizada (MORAES; TEIXEIRA, 2019, p. 2). No Estado democrático de direito, em vista disso, sendo a esteira que caminha a Constituição de 1988 e o Código Civil de 2002, não cabe a interferência normativa em assuntos familiares (art. 1.513 do CC/02), pois os rumos da entidade familiar devem ser definidos pelos membros que compõem esta instituição. “É a liberdade de ser na família” (MORAES; TEIXEIRA, 2019, p. 3)7. Lado outro, mostra-se na contramão o direito sucessório, que ainda sofre forte intervenção estatal no que diz respeito à disposição da autonomia privada. Isso, pois a legislação vigente traz regras rígidas quanto à disposição de vontade, garantindo obrigatoriamente metade do patrimônio do titular da herança aos herdeiros necessários (art. 1.789 do CC) presentes no rol do art. 1.845 do Código Civil e RE 878.694-MG e 646.721-RS (descendentes, ascendentes, cônjuge e companheiro), bem como uma ordem de herdeiros (tidos como facultativos) que serão beneficiados caso não haja herdeiros necessários ou disposição de última vontade (art. 1.829, inciso IV do CC)8. Muito embora esse titular possa dispor dos outros 50% como bem quiser, as regras para elaborar documento apto (testamento, legado ou codicilo) são rebuscadas, afastando- lhes do cotidiano dos brasileiros. Ocorre que a legítima (art. 1.846 do CC), como é denominada a parte reservada aos herdeiros necessários, não considera as “novas famílias”9, mantendo sua característica 7 Ressalva-se que a não interferência do Estado nos assuntos familiares limita-se à simetria entre seus os membros. Em novas palavras, se não há condição de igualdade e paridade entre os acordantes dos assuntos familiares, deve-se falar na intervenção estatal. Para definir tal paridade, deve-se analisar, sobretudo, a condição de vulnerabilidade dos sujeitos (MORAES; TEIXEIRA, 2019, p. 10). Também, cabe ao Estado definir, como função precípua, regras basilares do convívio social nas relações privadas, assim, por exemplo, delimita regras básicas para validade do negócio jurídico casamentário (art. 1.511 e s.s do CC/02), mas não define o que é comunhão plena de vida. 8 Ainda, para caso não haja herdeiros necessários ou facultativos, ou haja a renúncia destes, a herança se devolverá ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal, conforme art. 1.844 do diploma civil. 9 Paulo Lôbo (1999, p. 104), em meados dos anos 1999, dispôs, em texto que ainda é muito contemporânea ao direito das famílias, a constituição para qual caminhava a família brasileira: “a família atual brasileira desmente essa tradição centenária. Relativizou-se sua função procracional. Desapareceram suas funções política, econômica e religiosa, para as quais era necessária a origem biológica. Hoje, a família recuperou a função que, por certo, esteve nas suas origens mais remotas: a de grupo unido por desejos e laços afetivos, em comunhão de vida. Sendo assim, é exigente de tutela jurídica mínima, que respeite a liberdade de constituição, convivência e dissolução; a auto-responsabilidade; a igualdade irrestrita de direitos, embora com reconhecimento das diferenças naturais e culturais entre os gêneros; a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais, como pessoas em formação; o forte sentimento de solidariedade recíproca, que não pode ser perturbada pelo prevalecimento de interesses patrimoniais”. 22 rígida, intangível (PINHEIRO, 2013, p. 216), pautada ainda na família casamentária e procracional10. Fala-se, portanto, em uma preocupação crescente dentro da seara jurídica, qual seja, discutir a “crise da legítima” (NEVARES, 2019b, p. 263) e, consequentemente, alternativas para efetivar a solidariedade familiar e a autonomia privada, transformando a proteção à família presente no Código Civil no que dispõe sobre a sucessão, muito mais existencial e eudemonista do que patrimonialista como ainda o é. Deve-se manter, então, a garantia de uma parte da herança de forma obrigatória à certos parentes? Em verdade, muitos são os questionamentos sobre a reserva hereditária, inclusive, sendo alvo de observações do presente trabalho. Mas esta é regra jurídica que merece ser mantida para validade dos negócios jurídicos sucessórios. A partir disso, então, há de se pensar em formas alternativas que garantam aos membros da família eudemonista, que sobreleva o afeto e a solidariedade, meios mais eficazes para praticar a liberdade de dispor de seus próprios bens. Propõe-se, portanto, as discussões que virão a seguir, a fim de apresentar o planejamento sucessório como uma estratégia apta àqueles que buscam maior organização patrimonial e vantagens à continuidade de seu patrimônio, especialmente ressaltando a holding patrimonial familiar. 2.2 O patrimônio para fins sucessórios, a legítima sucessória e a meação Para melhor compreender o direito sucessório e o planejamento sucessório como estratégia capaz de proporcionar maior liberdade para dispor dos bens particulares e capaz de proporcionar a continuidade patrimonial, lidando com o retrocesso jurídico e legislativo sucessório, o que será abordado de melhor maneira no próximo tópico, faz-se imprescindível a elucidação do que vem a ser patrimônio dentro do contexto sucessório, a discussão que paira ao entorno da sua divisão, considerando para isso a legítima e a parte disponível, bem como a meação entre cônjuges e companheiros. Para melhor compreensão, então, expõe-se os herdeiros em sua classificação hereditária, ou seja, o que vem a ser herdeiro legítimo, testamentária, a parte disponível e a indisponível, bem como se estabelece a ordem de vocação hereditária. 10 Vide diferença na distribuição dos bens quando os filhos são bilaterais ou unilaterais (art. 1.841 do CC/02), o que ressalva a descriminação entre filhos, uma herança do Código de 1916. 23 Sendo assim, tem-se que a herança “nada mais é do que o patrimônio deixado pelo falecido” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2021, p. 40). Por patrimônio, por seu turno, entende-se como sendo a “representação econômica da pessoa”, ou seja, é o conjunto de direitos e obrigações pecuniariamente apreciáveis (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2021a, p. 119). Importante trazer à baila tais considerações, pois ao entender o que vem a ser o “patrimônio jurídico”, entende-se também que essa representação econômica da pessoa se vincula à sua personalidade, já que se liga a uma concepção abstrata de acumulação que perdura durante toda a vida do sujeito, independentemente da substituição, aumento ou decréscimo de bens (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2021a, p. 119). Assim, toda pessoa é dotada de um patrimônio por conta de um mínimo patrimonial (FACHIN, 2006, p. 280-281). Nessa concepção, portanto, está incluído os direitos reais e obrigacionais de alguém, com valor pecuniário atribuído, necessariamente, bem como que podem ser cedidos. Ainda, a ideia de patrimônio não se confunde com o conjunto de bens corpóreos. É, ao contrário, ideia mais ampla, relativa a todas as relações jurídicas (direitos e obrigações de crédito e débito) valoráveis economicamente de alguém. Exemplificativamente, o patrimônio, então, poderá ser composto por bens corpóreos, sendo imóveis ou móveis, como casas, fazendas, apartamentos, carros e motocicletas, bem como bens incorpóreos, como ações, quotas empresariais, propriedade intelectual e aqueles bens que compõem o patrimônio digital, como as criptomoedas (NIGRI, 2021, p. 28), cash backs em sites de compras, sites de internet e contas em perfis de jogos que detém premiação pecuniária11. 11 Muito se discute sobre a possibilidade de transmissão de bens digitais, a exemplo dos citados. Isso, pois há um grande vazio normativo na ordem jurídica, que inclui o Código Civil, o Marco Civil da Internet (Lei n. 12.965/2014) e, mais recentemente, a LGPD (Lei n. 13.709/2018). Ambas as legislações não tratam sobre a possibilidade de o patrimônio digital ser transmitido causa mortis. O mais próximo a uma regulamentação legal sobre o tema são os PL n. 6.468/2019 e PL n. 3.050/2020, que visam alterar o Código Civil, introduzindo o parágrafo único ao art. 1.788, trazendo que pode ser transmitida aos herdeiros todas contas ou arquivos digitais que eram do titular da herança. Contudo, deve-se entender a herança como um todo unitário a ser transferido, assim, caso haja testamento que trate sobre a transmissibilidade dessa espécie de bens, por exemplo, este documento “impede que seja necessária a intervenção do Poder Judiciário para decidir sobre o tema e, consequentemente, garante que a vontade do testador seja impositiva para seus herdeiros” (CHAVES; GUIMARÃES, 2020, online). A pergunta pertinente neste caso é: apenas por testamento haverá a transmissibilidade desses bens, não sendo naturalmente transferidos aos herdeiros legítimos? Uma outra questão sensível envolvendo a transmissão de acervo digital é sobre os dados pessoais e a titularidade das contas em redes sociais, e-mails, entre outros, após o falecimento do sujeito. Trata-se aqui de direitos personalíssimos, como a privacidade, portanto, intransferíveis. Mas se a conta a ser transmitida tiver considerável valor monetário, como ocorre, por exemplo, com perfis de youtubers ou instagrammers, esta conta passará a compor a gama de bens transferíveis? Para Flávio Tartuce (2018, online), “a herança digital deve morrer com a pessoa”. 24 Importante ressaltar que os bens personalíssimos, inerentes à pessoa do sucedido, não configuram um patrimônio sucessível, como o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e o Fundo de Participação PIS-PASEP, seguros de vida12, saldos de salários, restituição de tributos, pecúlios e saldos bancários, e de contas de caderneta de poupança e fundos de investimento de reduzido valor13, e que pela sua natureza e por força da Lei n. 6.858/80, não são incluídos no inventário, devendo ser entregues aos dependentes do falecido, sem a necessidade de qualquer procedimento judicial (MADALENO, 2020, p. 75). Mas ingressarão no inventário se estes dependentes não existirem. Ocorre que o conjunto patrimonial deixado por alguém, quando ao passo de sua morte, comporá a herança, isto é, “a universalidade dos bens que alguém deixa por ocasião de sua morte” (MADALENO, 2020, p. 74). Ainda, o art. 1.784 do Codex Civil prescreve que aberta a sucessão, em decorrência da morte do indivíduo14, sua herança, constituída por seus bens, direitos e obrigações, portanto, transmite-se, de pronto, aos herdeiros legítimos e testamentários, embora, haja direitos que não são transmitidos - são aqueles personalíssimos, como os de usufruto e o comodato, p.e., que se extinguem com a morte do indivíduo. Até efetivar a partilha desta herança, o direito à posse e à propriedade pelos herdeiros será indivisível, valendo as normas relativas ao condomínio (art. 1.791, parágrafo único do CC/02). É válido considerar que, nos moldes do art. 91 do CC/02, embora a herança possa ser singularizada, o patrimônio hereditário se transforma em um todo unitário quando aberta a sucessão, uma universalidade de direito. O art. 80, inciso II do CC irá considerar este bloco como um bem imóvel para efeitos legais. Os herdeiros somente irão receber os bens que lhes são destinados por direito quando sentenciada a partilha15, distinguindo o quinhão hereditário de cada um. Com isso, não é possível definir quem será possuidor deste ou daquele bem, pois todos os herdeiros são possuidores e titulares da totalidade dos bens deixados pelo de cujus. 12 Vide Decreto Lei n. 5.384/43. 13 O limite eram 500 ORTN – Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional, cujos títulos de dívida pública foram extintos (MADALENO, 2020, p. 75). 14 A transmissão de bens em decorrência do evento morte está pautada no Princípio da Saisine, le mort saisit le vif, em que “o vivo substitui o morto, transcorrendo, em realidade, uma mutação de sujeitos das relações jurídicas que transitam do falecido para os sucessores” (MADALENO, 2020, p. 74). 15 Após a sentença que define a partilha, será expedido o formal de partilha judicial ou, em se tratando de partilha extrajudicial, com a escritura de inventário e partilha, será possível definir a titularidade e a posse de cada bem individualmente e identificar o seu respectivo herdeiro. 25 A herança, como sendo um bem imóvel, é indivisível. Todavia, cada herdeiros tem direito a uma quota parte, uma fração deste total – muito embora, como aludido, não haja direito aos bens definidos antes da decisão de partilha. Cada quota tem valor econômico atribuído, assim, se são três herdeiros descendentes, cada um deles terá uma quota de 33,3% (trinta e três e três décimos por cento) da herança. Todo direito patrimonial, por sua vez, é passível de cessão (MAIA JÚNIOR, 2018, p. 230-231). O art. 1.793 da codificação civil preleciona que, por meio de escritura púbica, o herdeiro poderá ceder sua quota parte da herança integral ou parcialmente. Considerando o exemplo acima, o herdeiro descendente poderá ceder seus 33,3% ou apenas uma parte desta fração16. Tal cessão poderá ser feito até o encerramento do inventário ou ser expedidos os formais de partilha. Caso a cessão seja realizada após a partilha, entretanto, “então se dará a alienação de coisa certa e determinada, eis que nessa hipótese o herdeiro já conhece seu quinhão hereditário e é titular do direito de propriedade de bens que já são certos e determinados” (MADALENO, 2020, p. 86). Com a manifestação, realizada em escritura pública (no tabelionato de notas) ou por termo nos próprios autos do inventário ou arrolamento, o cedente se desliga dos direitos que possui sobre a sua quota hereditária, transmitindo-a ao cessionário. Diz-se, pois, que a característica de herdeiro não é perdida caso haja a transmissão integralmente. A autonomia privada poderá ser manifestada com o herdeiro aceitando a herança, renunciando ou cedendo-a, seja em parte ou totalmente. Caso escolha pela cessão, porém, o coerdeiro não poderá ceder a sua quota à terceiro estranho à sucessão, havendo preferência pelo herdeiro (art. 1.794 do CC/02). Ressalta-se que a cessão hereditária não compreende a meação que será realizada com o/a cônjuge ou companheiro/a em favor do regime de bens escolhido pelo casal. Antes, entretanto, que se adentre no que vem a ser meação, importante se faz entender o que é regime de bens. Sobre isso, Gagliano e Pamplona Filho (2021, p. 113) o define como sendo o “conjunto de normas que disciplina a relação jurídico-patrimonial entre os cônjuges. [...] 16 Vale dizer que não haverá transferência de um bem especificamente ou de determinados bens particulares, mas da quota em si, pois desde que aceita a herança e até a partilha o herdeiro é titular desta quota, já que a herança pode ser definida como um todo unitário. 26 Nessa seara, três princípios fundamentais informam o sistema: o princípio da liberdade de escolha, o princípio da variabilidade e o princípio da mutabilidade”. No direito brasileiro há quatro regimes17 de bens permitidos pelo Código Civil (Título II, Subtítulo I, Capítulos III ao VI), cada qual com suas peculiaridades, como se verá adiante, sendo eles: (i) comunhão parcial de bens; (ii) comunhão universal de bens; (iii) separação convencional de bens ou obrigatória; (iv) participação final nos aquestos. Nessa máxima, extrai-se que há o regime legal supletivo (comunhão parcial de bens, de acordo com o art. 1.640 do CC/02), mas que pode ser mudado em pacto antinupcial de acordo com a vontade dos nubentes ou via contrato de convivência no caso de ser união estável), o regime legal obrigatório (art. 1.641 do CC/02 - será de separação obrigatório o regime das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; forem maiores de 70 (setenta) anos; ou de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial), bem como a possibilidade de mudança de regime de bens. Essa mudança do regime de bens se dá de duas formas: a primeira é conjugando, mediante pacto antenupcial (no caso de casamento, art. 1.640, parágrafo único do CC) ou contrato de convivência (no caso de união estável, art. 1.725 do CC) dois ou mais regimes de bens de acordo com a vontade e realidade do casal18, ou então solicitando, via judicial, o pedido de mudança de bens na constância do casamento (art. 1.693, §2 do CC). Salutar exaltar que a alteração do regime não pode ser pela via administrativa em se tratando do casamento, cabendo ao juiz da Vara de Família tratar sobre o tema. Também, que o pedido deve ser de ambos os cônjuges, não havendo lide, sendo necessário que seja motivado para que o juiz possa averiguar a razoabilidade e os fundamentos do pleito. No mais, o pedido não pode afrontar direito de terceiro, razão por que é recomendável que o juiz determine a publicação de edital (SANTOS, 2006, p. 16). A sentença que conceder a mudança no regime de bens terá caráter retroativo. Caso em que, se os cônjuges, na constância do casamento, decidirem mudar o regime de comunhão parcial para o de comunhão universal, as regras incidirão sobre o patrimônio adquirido na constância do casamento, bem como sobre o pessoal. 17 Na obra Novo Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões (2021, p. 200), Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho trazem que há “cinco regimes básicos de bens no vigente sistema brasileiro”. Embora o número divirja, trata-se dos mesmos elencados pela codificação civil, apenas com o desdobramento do regime de separação, em que os autores subdividem em dois: obrigatório e convencional. 18 Ressalva-se que tal conjugação deve ser feita com cuidado, pois os impactos serão no direito sucessório especialmente. 27 Em se tratando da união estável, a mudança poderá ser realizada pela via extrajudicial em escritura pública, desde não fira direito de terceiro. Todavia, em alguns casos, aqueles mais complexos, pode haver a necessidade do questionamento judicial, sendo preciso que o pedido seja feito em juízo. A grande diferença entre a mudança no regime de bens no casamento e na união estável é que neste não retroagirá como naquele (STJ, REsp 1.383.624-MG), exceto se a união estável se converter em casamento. Essa mudança do regime de bens, seja mediante pacto antinupcial, seja mediante pedido em juízo, proporciona organização patrimonial, sendo, portanto, um instrumento cabível ao planejamento sucessório, vez que considera as necessidades e a realidade patrimonial, profissional e familiar do casal. Serve como instrumento possível, como e defenderá posteriormente (item 2.3), pois poderá evitar maiores lides e deterioração patrimonial no caso de divórcio, por exemplo, garantindo a melhor organização do patrimônio comum. No mais, considerando o aspecto sucessório, o regime de bens irá dimensionar a participação do cônjuge ou companheiro na sucessão. Em novas palavras, dividido o patrimônio comum com o cônjuge ou companheiro de acordo com as regras do regime de bens escolhido, a meação, o restante do acervo será dividido entre os herdeiros. O cônjuge ou companheiro concorrerá com os descendentes ou ascendentes, como já visto, na divisão dos bens hereditários. Sobre a meação, por sua vez, não incide o Imposto de Transmissão Causa Mortis (ITCMD), ao contrário do que ocorre com a transmissão de bens hereditários. Os descendentes, os ascendentes e os cônjuges ou companheiros (STF, Recursos Extraordinários 646.721 e 878.694) são tidos como herdeiros necessários, como assevera o art. 1.845 do Código Civil. Para eles, na ordem do art. 1.829, é garantido legal e obrigatoriamente metade da herança deixada pelo titular do patrimônio. É a chamada herança legítima reservada aos herdeiros necessários (art. 1.846 do CC/02). A legítima é calculada sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucessão, abatidas as dívidas e somando o valor dos bens sujeitos a colação. O titular dos bens poderá dispor, então, somente da metade do seu patrimônio. A disposição de sua vontade poderá ser feita via testamento, codicilo ou legado, ou ainda, fazendo uso de instrumentos empresariais, como a holding, desde que respeite a quota legítima. 28 Tal estratégia advém do plano sucessório, servindo à manifestação de vontade de forma a melhor dimensioná-la, bem como aos bens, considerando aspectos empresariais, tributários, cíveis e familiares. 2.2.1 Classificação dos herdeiros Os herdeiros poderão ser legítimos ou testamentários. O herdeiro legítimo, naquilo que lhe é reservado, sucede nos casos de sucessão legal, a quem se transmite a totalidade ou quota-parte da herança. Esses herdeiros legítimos dividem-se em: necessários, também chamados de legitimário ou reservatários, e os facultativos (HIRONAKA; PEREIRA, 2007, p. 42). Quanto aos primeiros, trata-se dos ascendentes, descendentes e/ou cônjuge ou companheiro, com direito a quinhão obrigatório da herança, não podendo ser privados dele. Esta ordem existe por respeito ao princípio de proteção à família, tentando-se amparar os laços de sangue e os laços matrimoniais. Já quanto aos herdeiros facultativos19, este são os parentes colaterais até quarto grau: irmãos, sobrinhos, tios e primos - sempre nessa ordem de preferência, ou seja, os mais próximos afastam os mais remotos (arts. 1.833, 1.836, § 1º, e 1.840 do CC). Primeiro chama-se os descendentes. Havendo algum, afastam-se todos os herdeiros pertencentes às classes subsequentes, exceto a hipótese de concorrência com cônjuge/companheiro sobrevivente. Os descendentes gozam de certo privilégio quando se trata da ordem de vocação hereditária determinada pelo Código Civil em vigor. A previsão é em benefício de todos os descendentes, ou seja, filhos, netos, bisnetos, trinetos, tetranetos e assim sucessivamente, uma vez que não há limites para se considerar os parentes em linha reta. Ocorre, pois parte-se do “senso comum de que o amor pelos descendentes é mais intenso e mais vivo. Devem eles, por conseguinte, herdar em primeiro lugar, porque essa é a vontade presumida do de cujus” (GONÇALVES, 2021, p. 63). Se o autor da herança falecer, deixando apenas filhos, a partilha dos bens se dará por cabeça: quando o patrimônio do de cujus for dividido em partes iguais destinadas aos herdeiros que se encontrarem no mesmo grau de parentesco (MENÍN, 2014, p. 05). 19 Quanto a poder público, cabe dizer que este não é herdeiro. Giselda Hironaka e Rodrigo da Cunha Pereira (2007, p. 42), explicam que “é o último da herança, não possuindo ‘direito de saisine’, que só vale para herdeiros, não ocorrendo de imediato a transmissão da herança, mas somente após a sentença de vacância e transcurso do prazo de cinco anos da morte do autor da herança”. 29 Contudo, o art. 1.835 do Código Civil prevê a possibilidade da ocorrência de sucessão por cabeça e por estirpe. Acontece quando concorrerem juntos descendentes em linha reta e parentes que se encontrem em graus distintos. A partilha por estirpe ocorrerá “se o quinhão for atribuído aos descendentes em razão de direito de representação do herdeiro pré-morto, indigno ou deserdado em concorrência com os herdeiros da mesma classe e grau” (MENÍN, 2014, p. 05). Importante trazer a lume a reserva de ¼ da herança ao cônjuge sobrevivente quando este fora casado pelo regime de comunhão parcial de bens com o falecido autor da herança. É uma hipótese para quando há mais de quatro filhos, ficando obrigatoriamente 25% dos bens deixados ao cônjuge. O restante (3/4) será dividido entre os demais descendentes comuns. É o que traz o art. 1.832 do Código Civil20. Mas se o cônjuge concorrer com mais de 03 herdeiros exclusivos do falecido, não haverá a reserva da quarta parte. Também, no caso de filiação híbrida, não será destinada a quarta parte ao cônjuge sobrevivente. Em uma mesma classe, a preferência estabelece-se pelo grau: o mais afastado é excluído pelo mais próximo. Exemplo disso é quando concorrem os descendentes: o filho tem preferência em relação ao neto. Mas esta regra não é absoluta, pois há o direito de representação21. Na ausência de descendentes do autor da herança aptos a recebê-la, contudo, caberá aos ascendentes à totalidade da herança. Poderão ser chamados a suceder o autor da herança seus pais, avós, bisavós e assim sucessivamente. É o que expõe o art. 1.836 da legislação civilista brasileira. Com a regra máster da divisão legítima, a qual traz que os parentes de grau mais próximo excluem o de grau mais remoto22, o patrimônio deixado pelo autor da herança deverá ser dividido em partes iguais entre seu pai e sua mãe, se ambos estiverem vivos no momento da herança. 20 Código Civil de 2002, artigo 1832: Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. 21 O direito de representação é quando graus diferentes concorrem juntos. Se for deixado R$300.000,00 (trezentos mil reais) a título de herança por uma mãe viúva que teve três filhos, mas o mais velho é pré- morto à época da divisão patrimonial, contudo, deixou dois filhos (netos da testamentária), esses filhos concorrerão com seus outros dois tios, representando o pai já falecido. 22 Entretanto, importante ressalvar que há exceção à regra na qual o parente em grau mais próximo exclui o de grau mais distante. Essa exceção envolve a preferência dada aos sobrinhos em detrimento dos tios que também são parentes colaterais em terceiro grau, no que diz respeito aos herdeiros facultativos. 30 Ressalva-se que é preciso separar a linhagem paterna da materna, atribuindo a cada uma delas a metade da herança deixada pelo falecido. A partilha se dará por linha, assim entendida como a linhagem materna e a linhagem paterna quando houver concorrência dos ascendentes do falecido no mesmo grau. Se o autor da herança tiver deixado vivos uma avó materna e seus dois avós paternos, ilustrativamente, aquela receberá 50% dos bens do falecido e seus avós paternos receberão cada um, 25% destes mesmos bens. Mas se concorrerem à herança avós de linhas diversas (paterna e materna), em número de quatro, divide-se a herança em partes iguais entre às duas linhas. Importa dizer que, havendo ascendentes em graus distintos, não poderá haver direito de representação por proibição expressa constante no art. 1.852 do Código Civil: “o direito de representação dá-se na linha reta descendente, mas nunca na ascendente”. Em relação à concorrência com o cônjuge supérstite, os ascendentes podem concorrer com o cônjuge sobrevivente (art. 1.836), sem qualquer limitação quando referente ao regime matrimonial de bens, contrariamente ao que ocorre na concorrência com os descendentes, em que o cônjuge concorrerá observando o regime de bens escolhido23. Em suma, o(a) viúvo(a) terá direito a um terço da herança se concorrer com os pais do falecido; à metade da herança se concorrer com um dos pais (por falta ou exclusão do outro); e também à metade da herança se concorrer com avós ou ascendentes de maior grau. Mas se o falecido deixou pai e mãe consoante ao cônjuge, a este caberá um terço da herança. Também, se do de cujus sobreviveu somente o pai ou só a mãe, ou se possui avós, ou de grau mais elevado, receberá o cônjuge a metade da herança. Quanto ao cônjuge ou companheiro sobreviventes, como alude o art. 1.838 do CC/02: “em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente”. Na sistemática do Código Civil vigente, são requisitos para o cônjuge/companheiro ter direito à herança: que não esteja divorciado nem separado, judicial ou administrativamente, ou que prove ter-se tornado impossível à convivência, sem culpa sua, se estiver separado de fato do falecido. 23 Art. 1.837 do CC: “concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau”. 31 O consorte sobrevivo ainda será chamado a herdar se o casamento for declarado nulo ou vier a ser anulado, se de boa-fé, desde que a sucessão se abra antes da sentença anulatória, conforme art. 1.561 e § 1º do Código civilista. Cabem certos benefícios a essa classe, como cota maior do que for atribuída a seus filhos pela reserva da quarta parte na herança. Também, possui direito real de habitação. O direito sucessório do cônjuge, todavia, só estará afastado depois de homologada a separação consensual ou passada em julgado a sentença de separação litigiosa ou de divórcio direto, que só produz efeitos ex nunc, ou ainda depois de lavrada a escritura pública de separação ou divórcio consensuais, que produz seus efeitos imediatamente [...]. Morrendo o cônjuge no curso da ação de divórcio direto, de conversão de separação em divórcio ou de separação judicial, extingue-se o processo. Nessa hipótese, o estado civil do outro não será de separado judicialmente ou divorciado, mas de viúvo. (GONÇALVES, 2021, p. 72). Aprovada no IV Congresso do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), a alteração no aludido art. 1.830, pede para que se o casal já estiver separado de fato, independentemente do tempo, devem desaparecer os direitos sucessórios dos cônjuges, devendo ser afastado o questionamento da culpa. Releva-se que a ordem de vocação hereditária se limita até o parentesco de quarto grau. Para os herdeiros facultativos, aqueles que estão na linha colateral, a contagem de graus exige que se encontre um ascendente comum entre os parentes cujo grau se pretende contar. Determina o Código Civil que na linha colateral também sejam contados os graus pelo número de gerações, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente. (art. 1.594 do CC). São parentes de segundo grau em linha colateral os irmãos, de terceiro os tios e sobrinhos, já em quarto grau os tios-avôs, os primos-irmãos e os sobrinhos-netos. Os parentes colaterais em quarto grau são chamados a suceder apenas por direito próprio, ou seja, nunca por representação. Se houver dois irmãos ou mais, haverá distinção entre os unilaterais e os bilaterais, segundo o art. 1.841 do Código Civil. Esta aberração jurídica, contrária ao princípio da igualdade dos filhos, da igualdade e da dignidade humana traz que caso haja concorrência entre irmãos unilaterais e bilaterais, os irmãos bilaterais devem receber o dobro da parte que couber aos irmãos unilaterais. Os irmãos bilaterais receberão as partes da mãe e do pai falecidos. Enquanto os unilaterais devem receber apenas a parte do genitor em comum. 32 Os irmãos que são colaterais em segundo grau afastarão os tios, que são colaterais em terceiro grau, e assim por diante. Os herdeiros facultativos poderão ser excluídos da sucessão, segundo estatui o art. 1.850, basta que o testador disponha por inteiro de seu patrimônio em favor de outras pessoas além dos colaterais, sendo possível dispor de todo o patrimônio em testamento quando não há herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge/companheiro). Coloca-se em discussão os herdeiros testamentários, que, por sua vez, são os sucessores a título universal, nomeados em testamento, de acordo com a manifestação da vontade do titular do patrimônio. Após o evento morte, verifica-se primeiramente se foi deixado testamento. Em caso de haver, o patrimônio será dividido entre os herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge) e os testamentários. Caso contrário, se o de cujus não deixar a manifestação de sua última vontade ou se o seu testamento caducou ou foi considerado nulo ou ineficaz, as regras para distribuição de seus bens obedecerão ao rito legal do art. 1.829 a 1.856 do CC/02, convocando as pessoas do rol do art. 1.829 para receber a herança. A ordem de sucessão hereditária, portanto, determina aqueles que são preferenciais a suceder o falecido, baseada na relação de família e sangue. A título de exemplo, se os descendentes concorrerem com os ascendentes, apenas os primeiros herdarão, como se prevê o inciso I do artigo 1.829 do Codex Civil. Contudo, se concorrer com o cônjuge ou companheiro do de cujus, ambos, descendentes e cônjuge/companheiro concorrerão juntos aos bens deixados. A intenção da legislação civilista, ao preestabelecer a quota destinada à legítima sucessória, foi a de beneficiar os membros da família, entendendo o legislador que aí residem os maiores vínculos afetivos do autor da herança. Mas o que não foi considerado são os laços de afeto estabelecidos fora do ambiente consanguíneo ou mesmo familiar (RAMOS; CATALAN, 2019, p. 6-7). Há a tendência, conforme preludia Silvio Venosa (2006), de o âmbito familiar ficar cada vez mais restrito a pais e filhos, afastando parentes colaterais. Também, as ligações estáveis sem casamento são cada vez mais frequentes, o que gera reflexos no campo patrimonial. Não diferente são os laços gerados entre aqueles que se escolhe para viver, mas que não tem nenhuma ligação familiar, como os amigos próximos que acabam por representar papel tão ou mais importante afetivamente que os próprios membros da 33 família consanguínea, ou os filhos de parceiros, que compõe, por exemplo, as “famílias mosaico”. Fato é que, ao condicionar que uma determinada quota será destinada obrigatoriamente a uma classe e, caso o autor da herança deseje deixar parte do seu patrimônio para outrem que não esteja descrita no art. 1.829, deverá fazê-lo via testamento, o legislado não considerou a autonomia privada ao, não só dispor dos bens que lhe são próprios, romper vínculo com seus ascendentes, descendentes ou cônjuge/companheiro ou de estabelecer novos vínculos com pessoas distintas a este rol. É a autonomia privada de se relacionar, de estabelecer laços de afeto ou de rompê-los, fazendo refletir na esfera patrimonial. Quanto à legitimidade para suceder, a regra é pela passividade e a exceção é a ilegitimidade. Isso, pois no direito sucessório vigora o princípio de que todas as pessoas têm legitimação para suceder, exceto aquelas afastadas pela lei (art. 1.798 do CC/02). Lado oposto, sejam as pessoas naturais ou as jurídicas, de direito público ou privado, podem ser beneficiadas pelo recebimento da herança via testamento. Mas somente as pessoas vivas ou condicionalmente concebidas ao tempo da abertura da sucessão podem ser herdeiras ou legatárias. No caso do nascituro, por exemplo, este só será herdeiro se nascer com vida, mas pode a gestante requerer um curador especial, o chamado curator ventris, para resguardar os direitos do feto. Entretanto, se a criança nascer morta, nada se altera e ela não entrará na sucessão, como se nunca tivesse existido, pois a nomeação testamentária é intuitu personae, ou seja, pessoal. Em relação aos filhos concebidos por métodos de inseminação artificial ou herdeiros testamentários nascidos após a morte do testador, ambos poderão herdar. No primeiro caso, respeitam-se os arts. 1.597 do Código Civil e 227, § 6º, da Constituição Federal. Presumem “concebidos” na constância do casamento “os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido” (inciso III). O segundo artigo transcrito na Lei Maior consagra a absoluta igualdade de direitos entre os filhos, proibindo qualquer distinção ou discriminação (GONÇALVES, 2021, p. 28). Já em relação aos herdeiros não necessários, mas nascidos após a morte do feitor do testamento, este poderá herdar condicionalmente - desde que nasça até dois anos da confecção do documento testamentário. 34 Em relação aos que não podem ser herdeiros testamentários ou legatários, o art. 1.801 da Lei Civil elenca a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos; as testemunhas do testamento; o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos; o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento. Em relação aos excluídos da herança, têm-se aqueles herdeiros ou legatários que praticaram contra o de cujus atos considerados de indignidade. Estes são atos ofensivos encontrados no rol do art. 1.814, que podem ser assim resumidos: atentado contra a vida, contra a honra e contra a liberdade de testar do de cujus. Visto o exposto, tem-se que a ordem de vocação hereditário privilegia aqueles mais próximos ao de cujus, afastando, ao contrário, os parentes mais distantes ou mesmo aquelas pessoas cujos laços afetivos foram estabelecidos ao longo da vida, mas que não possuem ligação consanguínea. Do mesmo modo, há primazia nas relações parentais e conjugais, o que não necessariamente traduz a vontade do de cujus em relação à transmissão patrimonial. Contudo, como dita a regra sucessória, necessariamente metade do patrimônio irá para essa classe – legitimários -, havendo ainda os ascendentes na ordem de vocação hereditária. Se for da vontade do falecido que a outra metade vá para pessoas distintas aos herdeiros necessários, deverá manifestá-la via testamento. Ocorre que não é cultural do brasileiro testar. Dentre as motivações para tal fato, cita-se o medo estrutural de lidar com a morte. Organizar a sucessão traz, conforme a crença popular, mau agouro. Também, pelo desconhecimento dos próprios direitos, o que afasta elaboração do documento dentro das regras jurídicas (no caso de testamento particular, p.e.). Como terceiro motivo, cita-se os custos elevados, o que faz com que o testamento não seja acessível a todos (em se tratando de testamentos público e cerrado). Pelos motivos expostos, nota-se que a imposição da legítima sucessória, especialmente com a distinção dos herdeiros necessários, em uma cultura que não adotou o testamento como prática corriqueira à disposição dos bens, colabora para reduzir a autonomia privada. 2.2.2 A sucessão dos cônjuges e companheiros 35 O casamento, em acordo com as novas diretrizes constitucionais, é hoje apenas uma das modalidades de família. A Constituição da República, ao contrário do que trazia o Código Civil de 1916, cuja família era casamentária e patrimonialista, com as diferentes formas de família rechaçadas pela sociedade e pelo direito (IANNOTTI, 2019, p. 21), prioriza a família plural, reconhecendo em seu texto, em rol exemplificativo, a família casamentária, a união estável e a família monoparental. O conceito de família, portanto, é amplo e não discriminatório, “podendo ser enquadrado no conceito de família qualquer forma de convivência que tenha como elementos caracterizadores a estabilidade, a afetividade e a ostensibilidade”24 (IANNOTTI, 2019, p. 21). Ao que interessa este tópico, o casamento e a união estável representam a união entre duas pessoas, cujo objetivo finalístico é a constituição da família, mediante comunhão plena de vida, com base na igualdade de direito entre os cônjuges. O casamento é a união formal e a união estável a informal, mas ambas as modalidades ensejam autonomia privada dos cônjuges ou companheiros a fim de obter comunhão plena de vida. Consequentemente a isto, como efeito há aquele, entre outros, econômico. Assim, a fim de tutelar a segurança jurídica, a autonomia privada e a igualdade de direitos, o Código Civil vigente traz quatro espécies de regime de bens, de acordo com os arts. 1.639 e s.s do CC: (i) comunhão universal; (ii) comunhão parcial; (iii) participação final nos aquestos; e (iv) separação convencional de bens e separação obrigatória de bens. O casal poderá escolher qualquer um dos regimes de bens, devendo fazê-lo por meio de documento apropriado previamente ao casamento (pacto antenupcial) ou à união estável (contrato de convivência) em regra, embora haja a possibilidade de mudança posterior, como se verá adiante, inclusive é permitido também mesclar os regimes previstos em lei para melhor atender aos seus interesses e realidade25. Caso não distinga o regime, ficará estipulado aquele convencionado pela lei civilista, qual seja, o de comunhão parcial. 24 Por efetividade, entende-se ser esta a finalidade da família; a estabilidade diz respeito à comunhão de vida, com relações duradouras; já a ostensibilidade é a apresentação pública dessa família perante à sociedade (IANNOTTI, 2019, p. 21). 25 De acordo com o Enunciado n. 331 da IV Jornada de Direito Civil, o rol do Código Civil no que diz respeito ao regime de bens não é taxativo. Mas a autonomia das partes sofre restrições quando o casal deve se unir pelo regime de separação obrigatória se se encaixarem no rol taxativo do art. 1.641 do CC/02. 36 O regime de bens é importante para fins de meação (ato em vida), especialmente. No que diz respeito ao direito sucessório, o qual definirá a herança (ato com o evento morte), define que, independentemente do regime escolhido, os cônjuges ou companheiros serão necessariamente herdeiros uns dos outros26. a) O regime de bens regulamenta, exclusivamente, a titularidade do patrimônio, estabelecendo, ou não, em vida, o condomínio durante a união do casal, ou do par homossexual, pelo contrato de casamento (formal e solene) ou de união estável (informal); b) O direito constitucional à sucessão aberta surge com a morte (droit di saisine) e é pautado pelo Direito Sucessório, não pelo regime de bens. Portanto, cônjuges e companheiros (sejam heteros ou homossexuais) podem ou não ser meeiros, mas sempre serão herdeiros necessários, por força do art. 1.845, CC/02, independentemente do regime de bens [...] (BIRCHAL, 2019, p. 296). Dessa forma, importante mencionar que meação e herança não se confundem, bem como meação e legítima também não se relacionam. É comum que se faça confusão quanto a estes institutos, pois se trata da mesma pessoa física ostentando dois vínculos jurídicos com o de cujus: é meeiro e é herdeiro necessário (BIRCHAL, 2019, p. 299 e s.s). Também, a confusão se dá pois a “meação é metade do patrimônio do casal/ par e a legítima é a metade da herança do falecido” (BIRCHAL, 2019, p. 307). A meação é o “condomínio sobre a propriedade dos bens adquiridos pela sociedade conjugal lato sensu”, sendo direito das partes a metade dos bens. A meação, então, nasce com o casamento ou união estável e termina juntamente com ele, não sendo um instituto que advém do evento morte (BIRCHAL, 2019, p. 301). A morte enseja a dissolução do casamento ou da união estável, bem como o divórcio ou a separação, contudo, dará direito à herança, que é, como exposto, a totalidade dos bens (ativo e passivo) do morto, ou seja, inclui todo o patrimônio adquirido por ele antes, durante e depois do casamento, alcançando os bens pessoais. “Não há condomínio (extinto pela morte) e nem bens particulares, mas um todo unitário, tratado como imóvel (art. 80, II), de natureza real e, consequentemente, disponível (arts. 90 e 91)” (BIRCHAL, 209, p. 303). A herança inclui direito dos herdeiros necessários e facultativos. Em relação aos primeiros, fala-se na legítima sucessória, em que o cônjuge ou companheiro terá direito à concorrência, como discutido, e a não obediência a este direito gerará a nulidade da transmissão patrimonial. 26 Para Alice Birchal (2019, p. 300), essa foi a “maior e mais profunda alteração jurídica na história do Direito Sucessório brasileiro: o cônjuge pode até não ser meeiro, mas será, impreterivelmente, herdeiro necessário (exceto se excluído por deserdação ou por indignidade)”. 37 Portanto, diante todo exposto, tem-se que “não havendo condomínio, inexistirá meação; não havendo herdeiros necessários, não existirá legítima” (BIRCHAL, 2019, p. 307). Embora, como será exposto adiante de forma mais específica, existam na lei civil regras predeterminadas para os regimes de bens, o que definirá a meação, pode-se mesclá- las, o que acaba sendo muito útil à organização e proteção patrimonial, gerando a garantia de uma maior autonomia privada dos envolvidos, servindo até mesmo como instrumento para um planejamento sucessório, pois ao definir novas regras, estas influenciarão diretamente na herança. Isso, pois se pensa em uma organização patrimonial se considerado for que haverá a transmissão de tal patrimônio antes do falecimento, relevando aspectos subjetivos dos envolvidos, como a vontade e a aptidão para deter certo bem. É o que se pretende expor neste tópico. Diante todo o exposto, considera-se relevante expor os regimes de bens e suas regras, bem como as nuances que pairam sobre a união estável, para no tópico consecutivo trazer à discussão a possibilidade de mudança de regime no casamento e união estável, com consequências à organização patrimonial e, logo, ao planejamento sucessório. 2.2.2.1 Os regimes de bens Para o legislador civilista do Código de 1916, o cônjuge sobrevivente somente gozaria da herança se ausentes descendentes ou ascendentes (art. 1.611, caput do CC/16), bem como se ao tempo da morte do outro ainda mantivessem sociedade conjugal. Ainda, o art. 1.725 deste texto normativo trazia que o cônjuge somente concorreria à herança se ausente testamento que o excluísse, pois o Código Civil de 1916 não incluiu o cônjuge como herdeiro necessário. Com a preocupação de que o cônjuge sobrevivente é, comumente, o mais desamparado em se tratando da morte do consorte, pois é “o único componente fixo e essencial do núcleo familiar, pois os filhos se desprendem da família primitiva, formando suas próprias entidades familiares” (NEVARES, 2015, p. 90), o legislador lhe deu status de herdeiro necessário. Sendo assim, o cônjuge não poderá ser afastado da sucessão, exceto se indigno ou deserdado - este último só poderá ser imposto em testamento se presente uma das causas que autorizam o primeiro (art. 1.961 do CC). Assim, havendo descendentes, ascendentes 38 e cônjuge, não poderá o testador dispor de mais de 50% de seus bens, havendo redução das disposições feitas em testamento (arts. 1.967 a 1.968). Para suceder, o cônjuge, ao tempo da morte do consorte, não deve estar separado judicialmente ou de fato. No caso de haver separação de fato e o cônjuge separado vier a falecer sem ter constituído uma união estável posterior a esta separação de fato, poderá ocorrer a sucessão do sobrevivente se a separação de fato for inferior a dois anos e, ainda, sendo tal período superior, se o cônjuge sobrevivente provar que não teve culpa por esta separação de fato27 (NEVARES, 2015, p. 93). Reconhecida a legitimidade do cônjuge sobrevivente, então, passa-se a análise de seus direitos hereditários como preludia o Código Civil. Para isso, mister analisar o regime de bens em que estava casado, já que se deve atentar primeiro à meação - dependendo do regime de bens acordado, o cônjuge sobrevivente poderá ser herdeiro ou meeiro, resultando em consequências na divisão do quinhão dos filhos, p.e., e de outros herdeiros. Mas vale lembrar da regra base da herança do cônjuge, a qual virou jargão para os estudiosos e atuantes no direito sucessório: “quem meia não herda e quem herda não meia”28. Em regra, em se tratando de regime de bens, “sua principal função é a de dar lastro ao sustento da entidade familiar, que precisa satisfazer suas requisições econômicas e atender aos custos de manutenção da família com os rendimentos do casal”. Pode se dar na proporção da colaboração de cada um, ou “pode criar um patrimônio acomodado ao uso e às necessidades de sustento dos seus componentes” (MADALENO et. al. 2021, p. 652). Isso, pois, conforme previsto no art. 1.687 e 1.688, no regime de comunhão universal de bens, haverá a meação de todos os bens móveis e imóveis, presentes ou futuros do casal. Pelo fato de haver apenas uma massa patrimonial, cujo patrimônio de ambos fora fundado em um só (com exceção das hipóteses de incomunicabilidade do art. 1.688, incisos I a V), a metade ideal será dada ao cônjuge sobrevivente, independentemente de como o bem tenha sido adquirido (de forma onerosa, por doação ou herança, p.e.). A metade que sobrar desta divisão corresponderá a herança que será 27 Para a autora, ainda, “em que pese poder-se ponderar que o sucesso dessa última prova será muito difícil, não só porque os critérios do que poderia significar ‘culpa’ pelo fim do matrimônio foram radicalmente alterados diante da nova concepção de família, bem como em virtude do falecimento daquele que poderia defender-se” (NEVARES, 2015, p. 93). 28 Para Zeno Veloso (2010, p. 55), o direito à herança e à meação não se confundem, pois o consorte sobrevivente fará jus a sua parte ainda que a sucessão não se inicie. 39 dividida, em partes iguais, entre os ascendentes ou descendentes – a qual o cônjuge não participará, visto que já participou da meação. No regime legal da comunhão parcial de bens, haverá a preservação do patrimônio individual de cada um dos cônjuges, anterior ao casamento. Portanto, haverá três massas patrimoniais: a primeira será a de bens comuns, adquiridos pelo casal na constância do casamento; a segunda será os bens de um dos integrantes do par conjugal, adquiridos antes do casamento; já a terceira será formada pelos bens do outro, também adquiridos antes do casamento. A título de exemplo, em se tratando de um casamento entre Ana e José, haverá uma massa comum formada pelos bens adquiridos em decorrência do esforço comum durante a relação, a segunda massa diz respeito aos bens pessoais de Ana e a terceira massa corresponde aos bens de José. No caso de falecimento, a meação ocorrerá na massa correspondente aos bens comuns, e a herança será a somatória da outra metade da meação, que será dividida somente entre os filhos, bem como a do patrimônio particular do de cujus, dividido em partes iguais para os filhos e viúva(o). Em se tratando de participação final nos aquestos, confuso regime trazido pelo Código de 2002 (art. 1.672), este apresenta-se como uma espécie híbrida, conjugando características do regime de separação e do de comunhão parcial de bens. Portanto, o patrimônio adquirido antes do casamento não se comunica. Na constância do matrimônio cada cônjuge mantém seu próprio patrimônio, entretanto, se ocorrer a dissolução matrimonial, os aquestos, ou seja, a participação nos bens comuns, será sopesada sobre tais bens adquiridos de forma onerosa pelo casal. Nas regras de direitos sucessórios, a partilha de bens deverá obedecer a meação sobre os aquestos/bens comuns. Acerca do restante do patrimônio do falecido, o cônjuge sobrevivente será herdeiro. Quanto ao regime de separação obrigatória de bens, cujo objetivo é a proteção patrimonial de um dos cônjuges, é adotado o entendimento de que o cônjuge terá direito à metade dos bens adquiridos durante a constância do casamento a título de herança, conforme a Súmula 377 do STF29. No que diz respeito ao casamento, nas regras para meação, importante trazer a lume que o STF comunga do posicionamento que haverá a comunicação dos bens 29 Súmula 377: “No regime de separação legal de bens,