UNIVERSIDADE ESTADUAL PAULISTA “JÚLIO DE MESQUITA FILHO” FACULDADE DE CIÊNCIAS HUMANAS E SOCIAIS RAFAEL LEAL DE ARAUJO A SEPARAÇÃO ENTRE CIÊNCIA JURÍDICA E POLÍTICA A PARTIR DO CONCEITO NORMATIVO DE VALIDADE NA PERSPECTIVA KELSENIANA FRANCA 2016 RAFAEL LEAL DE ARAUJO A SEPARAÇÃO ENTRE CIÊNCIA JURÍDICA E POLÍTICA A PARTIR DO CONCEITO NORMATIVO DE VALIDADE NA PERSPECTIVA KELSENIANA Dissertação apresentada à Faculdade de Ciências Humanas e Sociais, Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”, como pré-requisito para obtenção do Título de Mestre em Direito. Área de Concentração: Efetividade e Tutela dos Direitos Fundamentais. Orientador: Prof. Dr. Carlos Eduardo de Abreu Boucault FRANCA 2016 Araújo, Rafael Leal. A separação entre ciência jurídica e política a partir do conceito normativo de validade na perspectiva kelseniana / Rafael Leal Araujo. – Franca : [s.n.], 2016. 147 f. Dissertação (Mestrado em Direito). Universidade Estadual Paulista. Faculdade de Ciências Humanas e Sociais. Orientador: Carlos Eduardo de Abreu Boucault 1. Direito - Filosofia. 2. Positivismo juridico. 3. Kelsen, Hans 1881-1973. I. Título. CDD – 340.1 RAFAEL LEAL DE ARAÚJO A SEPARAÇÃO ENTRE CIÊNCIA JURÍDICA E POLÍTICA A PARTIR DO CONCEITO NORMATIVO DE VALIDADE NA PERSPECTIVA KELSENIANA Dissertação apresentada à Faculdade de Ciências Humanas e Sociais, Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”, como pré-requisito para obtenção do Título de Mestre em Direito. Área de Concentração: Efetividade e Tutela dos Direitos Fundamentais. BANCA EXAMINADORA Presidente: _________________________________________________________ Prof. Dr. Carlos Eduardo de Abreu Boucault 1º Examinador: ______________________________________________________ 2º Examinador: ______________________________________________________ Franca, _____ de ___________________ de 2016. Dedico este trabalho à minha mãe, meu irmão e aos meus avós. AGRADECIMENTOS Sem sombra de dúvidas esta é a parte mais emotiva do trabalho, agradecer às pessoas que são especiais para cada um de nós. É um privilégio poder elencar e agradecer pelas contribuições que recebemos ao longo de nossa caminhada. Uma dissertação, por mais defeitos que contenha, não é uma obra de uma única pessoa, é um acontecimento, é produto de uma vida devotada a academia, só é possível com muita ajuda. Mãe, obrigado por tudo. Sem o seu apoio nada disso seria possível. Você é co-autorora deste trabalho. É por sua causa que eu sou quem sou, e se hoje eu apresento este texto a uma Banca de professores doutores é porque você me ensinou a estudar. A você, que me carregou tão cedo, e me carrega ainda, eu agradeço. Meu irmão, talvez você ainda demore um pouco a entender o significado destas palavras, desse momento na minha vida. Não tem problema, há tempo. Mas eu agradeço a você por existir, por deixar que eu te guie aqui e alí, e é bom conversar com você. Eu gosto de estar com você. Aprendo com você, obrigado. Meu avô e minha avó, vocês sabem que eu não sou de chorar, mas de pensar em agradecer a vocês meus olhos se enchem de lágrimas, e é verdade. Escrevo este parágrafo emocionado. Não sei dizer o que seria de mim e de minha mãe sem vocês. Vocês me ensinaram a ser uma pessoa, um ser humano. Se eu sei hoje o que é certo e errado é por observar o que vocês são. Meu avô eu não tenho a sua coragem, a sua disciplina, a sua fé. Eu te admiro. Não é toda pessoa que tem a sorte de conviver com um homem da sua estatura. Vó, quando se diz que amor é cuidado é de você que falam. Eu amo vocês. Minha vida, meu tudo; obrigado. Para além da fortaleza que é o meu lar, eu tive além de tudo, sorte. Sorte sim. Amigos são sorte. Amigos que estão comigo, mesmo que eu não seja o amigo mais presente. Mas são pessoas que marcam o nosso coração. Não sei porque eu penso isso, mas eu penso: amor é unilateral, a gente ama. Eu amo ter conhecido tantas pessoas na minha vida, e amo ter participado da vida delas. Sim, sem vocês nada teria sentido, hoje não seria eu a escrever estas palavras: Fernanda Braite, Daniele Sayuri, Renato Piovesana, Thays Munhoz, Patrícia Tatiana di Franco, Carina Neves, Cátia Teixeira, Ana Cristina Gomes, Isabela Dearo, Ariane Maria de Moraes Durante, Juliana Butine, Rayanne Teixeira Estrella, Leandro Teixeira Estrella, Natália Menderico, Camila de Paula, Giovana Frei Guardia, Thays Suzuki, Fernanda Contreras, Cristine Pivoto, Vanessa Bottura; a vocês: obrigado. Francisca, Bárbara, Laura, Isabela e Nonoir vocês são Franca para sempre em meu coração. É bom estar em Franca, porque estarei sempre perto de vocês: obrigado. Ao meu orientador, Professor Carlos Eduardo de Abreu Boucault, não posso deixar de dizer o que é verdade: o senhor me orienta na vida! Eu sou muito feliz e grato de ter sido seu orietando. A sua experiência, a sua dedicação, a sua visão, a sua confiança, o seu cuidado... O senhor sabe o que causa na vida das pessoas... O senhor é no extato termo da palavra: Professor. Em mim causou Kelsen na dissertação! Professor Boucault, obrigado por ter aceitado ser meu orientador. Obrigado por confiar em mim. Obrigado por me ensinar. Obrigado por ter me iniciado em Direito. Tenho paixão pelo Direito, eu amo o que faço. O Direito eu conheci por você: obrigado. O que dizer do Professor Alfredo José dos Santos e da Sandra Pini? Eu cheguei em Franca em março de 2007. Vocês entraram na minha vida, me observaram, e me viram crescer. Tenho carinho por vocês: obrigado. E, por fim, você, estranha. A quem me refiro? Quase todos aqueles listados acima já sabem. Você que é um capítulo estranho na minha vida. Não sei como explicar os meus sentimentos por você. Durante muito tempo foi uma raiva avassaladora. Você me provocou sentimentos tristes, apresentou-me as minhas próprias limitações, atuou em mim de uma maneira que eu ainda hoje não sei definir. Não tenho mais raiva de você, longe disso. Aprendi a te querer bem. Você cuidou de mim também, talvez não por querer, mas porque é sua função. Mas cuidou. Encontramo-nos no caminho um do outro. Durante uma parte do tempo co- existimos, um para o outro. Agora acabou. Eu sei que quando penso em você estou diante de mim mesmo, e sei também que meus sentimentos por você são os meus sobre mim. Mas é dificíl pensar em você sem uma nota de tristeza. Conhece-te a ti mesmo, e talvez esse seja o seu lugar no meu coração: obrigado, UNESP. A história prova o contrário e mostra com bastante clareza que até pela verdade sobre o curso das estrelas uma potência terrena se sentiu ameaçada. Hans Kelsen ARAÚJO, Rafael Leal. A separação entre ciência jurídica e política a partir do conceito normativo de validade na perspectiva kelseniana. 2016. 147f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Ciências Humanas e Sociais, Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”, Franca, 2016. RESUMO O objetivo desta dissertação de mestrado é tratar do conceito de validade jurídica como desenvolvido por Hans Kelsen ao longo de sua trajetória acadêmica pois este conceito de teoria da norma é central para distinguir entre Direito e Política. Isto porque a fusão do argumento jurídico ao argumento político instrumentaliza a utilização do Direito como discurso para defesa de interesses particulares. A separação entre Direito e política nunca foi muito bem aceita na comunidade jurídica, e Kelsen foi e ainda é alvo de críticas em razão do seu purismo metodológico. Ocorre que a pureza metodológica proposta por Hans Kelsen permite distinguir de um argumento jurídico nuances ideológicas. Kelsen prega uma Teoria Pura como ciência jurídica, destituída de preconceitos, axiologicamente neutra. Porém trava esta batalha em um terreno onde o Direito é utilizado para justificar a opressão e a defesa de interesses espúrios, sob a roupagem de diferentes teorias jurídicas que ora pendem ao jusnaturalismo ora a uma sociologia jurídica. A perspectiva de uma validade jurídica formal que permite distinguir entre Direito e Política serve ainda hoje para distinguir entre argumentos efetivamente jurídicos e outros ideologicamente amalgamados sob as vestes de uma teoria jurídica. Muito particularmente no discurso acadêmico e também na análise de decisões do Poder Judiciário, nunca foi tão imperativo a necessidade de separar Direito e Política. Palavras-chave: teoria do direito. história do direito. positivismo jurídico. Hans Kelsen. ARAÚJO, Rafael Leal. A separação entre ciência jurídica e política a partir do conceito normativo de validade na perspectiva kelseniana. 2016. 147f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Ciências Humanas e Sociais, Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”, Franca, 2016. ABSTRACT The purpose of this master thesis is dealing with the concept of legal validity as developed by Hans Kelsen throughout his academic career as this concept of theory of the standard is central to distinguish between law and policy. This is because the merger of the legal argument to political argument exploits the use of law as a discourse in defense of particular interests. The separation between law and politics has never been very well accepted in the legal community, and Kelsen was and still is criticized because of methodological purism. It turns out that the methodological purity proposed by Hans Kelsen distinguishes a legal argument ideological nuances. Kelsen preaches a Pure Theory as legal science, devoid of prejudice, axiologically neutral. But lock this battle in a land where the law is used to justify the oppression and the defense of spurious interests under the guise of different legal theory that now hang the jusnaturalism now a legal sociology. The prospect of a formal legal validity that allows distinguishing between law and policy still serves today to effectively distinguish between legal arguments and other ideologically amalgamated under these legal theory. Very particularly in academic discourse and also the analysis of decisions of the Judiciary, it has never been more imperative the need to separate Law and Politics. Keywords: theory of law. history of law. legal positivism. Hans Kelsen. SUMÁRIO INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 11 CAPÍTULO 1 DO PERÍODO CONSTRUTIVISTA ..................................................... 19 1.1 Da periodização da obra de Hans Kelsen e das divisões internas desta dissertação ........................................................................................................ 19 1.2 O contexto do período construtivista .............................................................. 36 1.2.1 A influência do Direito Privado sob a influência do jusracionalismo ................. 36 1.2.2 A incorporação do construtivismo pelo Direito Público ..................................... 41 1.2.3 O dualismo metodológico do neokantismo de Baden ...................................... 45 1.3 O conceito de validade jurídica nos “Problemas Capitais da Teoria Jurídica de Estado” ......................................................................................................... 49 1.3.1 Lei natural, lei moral, norma jurídica ................................................................ 49 1.3.2 Forma objetiva da norma jurídica ..................................................................... 54 CAPÍTULO 2 DO PERÍODO CLÁSSICO .................................................................. 59 2.1 A influência do neokantismo de Marburgo ..................................................... 59 2.2 A Estrutura Escalonada de Normas – Contribuição de Adolf Julius Merkl .. 61 2.3 O conceito de validade jurídica na Teoria Geral do Estado .......................... 64 2.4 O conceito de validade jurídica na primeira edição da Teoria Pura do Direito................................................................................................................. 67 2.4.1 Direito e Natureza ............................................................................................ 67 2.4.2 Conceito de Direito e a reconstrução do conceito de norma ............................ 69 2.4.3 A Ordem Jurídica e a sua estrutura hierárquica ............................................... 71 2.4.4 Interpretação .................................................................................................... 75 2.5 O conceito de validade jurídica na Teoria Geral do Direito e do Estado ...... 77 2.5.1 Estática jurídica ................................................................................................ 78 2.5.2 Dinâmica jurídica .............................................................................................. 80 2.5.3 Jurisprudência normativa e sociológica ............................................................ 83 2.6 O conceito de validade jurídica na segunda edição da Teoria Pura do Direito................................................................................................................. 84 2.6.1 Direito, natureza, moral e ciência ..................................................................... 84 2.6.2 Dinâmica jurídica .............................................................................................. 89 2.6.3 Interpretação .................................................................................................... 95 CAPÍTULO 3 DO PERÍODO CÉTICO ....................................................................... 97 3.1 O conceito de validade jurídica na Teoria Geral das Normas ....................... 97 3.2 O conceito de ficção em Hans Vaihinger ...................................................... 106 3.3 A validade jurídica como conceito de distinção entre Direito e Política na disputa ideológica da República de Weimar ................................................ 109 3.3.1 A Teoria do Estado de Hermann Heller .......................................................... 111 3.4 O conceito de validade jurídica de Kelsen como meio de separar ciência jurídica e política – Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental 378 ............................................................................................. 115 UMA PERSPECTIVA INCONCLUSA ..................................................................... 124 REFERÊNCIAS ....................................................................................................... 126 APENDICE APENDICE A .......................................................................................................... 134 11 INTRODUÇÃO A pergunta que orienta esta dissertação é a seguinte: Como Hans Kelsen distinguiu a ciência jurídica da Política? É necessário atentar para algumas considerações preliminares com relação a esta pergunta. Primeiro não se trata de uma pergunta simplória. Cada palavra que foi utilizada para formulação está aí por um motivo. Como? Aí já está a distinção do que se quer desenvolver nesta dissertação. O “como?” Como se faz Direito? Tão simples indagação, mas capaz de chocar o coração daqueles que com sinceridade se questionam sobre a validade deste conhecimento. O “Como?” está definitivamente ausente dos debates que se reproduzem. Apesar de se praticar muito procedimento. A bem da verdade as pessoas se casam, se matam, o Estado exige impostos, os países negociam e os particulares também, e o Direito parece existir no plano dos fatos sem qualquer tipo de preocupação existencial. Muito diferente de outras áreas do conhecimento que se preocupam muito de perto com o que se está fazendo/criando, como a História, que nas discussões a respeito de Historiografia pode simplesmente concluir pela necessidade de se reescrever tudo, ou como na Física, que após uma descoberta implica na adaptação de todos os modelos que já foram um dia aceitos. Ora, que estranho é esta ciência que não se questiona “Como?”. Todas as ciências tem ambição de conhecer se preocupam em responder a pergunta fundamental: “Como conhecer?”. Apesar de o Direito não se preocupar com o método utilizado para conhecer do seu objeto, ainda sim se arroga na condição de Ciência. Se por um lado devemos compreender que o saber científico não é sagrado, por outro devemos reconhecer que a forma científica de conhecer já trouxe à humanidade benefícios incalculáveis. Está no centro da discussão desta valoração do conhecimento científico a emancipação da racionalidade humana empreendida ao final da Idade Média. Sim houve libertação dos dogmas religiosos. Quem ousa negar tal afirmação? Sim, houve luz. Foram lançadas luzes de racionalidade sobre a natureza humana. Que os dogmas religiosos fiquem nas Igrejas! Que se possa sentir orgulho da razão iluminar não só a forma de conhecer, mas que a razão seja a condição da 12 ciência mesma. Se houve a necessidade de mártires para emancipação do pensamento religioso, porque é que o Direito escolhe se travestir de ciência para humilhar aqueles que morreram pelo sonho de liberdade? O Direito se presta da pior forma ao que existe de mais cruel no ser humano. A dominação. E a forma que o Direito escolheu para si foi de se travestir de ciência, para universalizar as suas desculpas, que estão aí para efetivamente beneficiar uns e outros, criando a partir de um sistema normativo um suposto Ordenamento. A ciência é uma dentre as várias formas de produzir conhecimento. O Direito é uma técnica para resolução de conflitos. Porque existe a preocupação de tornar o Direito ciência se não pela vontade mesma de criar um discurso universal que possa ser aceito por todos, como uma forma de impor a vontade de alguns sobre todos? É imperioso reconhecer que quando se orienta a pergunta “Como?” ao Direito a zetética se materializa, a dogmática sai de campo, a o debate se torna eterno. Apesar destas percepções, a primeira pergunta ainda continua... “Como Hans Kelsen pensou uma ciência jurídica?” O verbo é “pensar”, a ação é pensar. Quando se tem em mente que uma teoria está sendo gestada na cabeça de algum autor, determinantes motivos que orientam este autor entram em ação. O produto se apresenta, porém o caminho se perde depois de feito. Hans Kelsen é indubitavelmente um homem peculiar quanto as suas considerações acerca do fenômeno jurídico. Neste sentido o seu pensar é muito relevante para a história do pensamento jurídico com um todo. Neste aspecto a busca por compreender quais foram os fatores históricos, filosóficos, jurídicos, políticos e sociais que o levaram a elaborar a sua Teoria Pura do Direito passam a ter valor próprio1. 1 “A conjunção do tempo histórico e do tempo lógico na gênese e na estrutura do pensamento filosófico, manifestam-se com exemplar clareza naqueles domínios da vida e da experiência nos quais torna-se patente a urgência de se encontrar novas razões para viver e para agir. Então a Filosofia se justifica como o ‘próprio tempo apreendido no conceito’: ela não se apresenta como um jogo intelectual gratuito mas como a necessidade mais profunda da cultura.[...]. Fazer Filosofia com honestidade e lucidez, com energia e aturado esforço intelectual ´euma exigência de justiça para conosco mesmos e para com o povo brasileiro. Assim Sócrates serviu ao povo de Atenas, embora esse mesmo povo lhe reservasse, como recompensa, a taça mortal da cicuta. Já Hegel advertia que o ‘serviço da verdade é o seerviço mais duro’. Mas ele tem em si mesmo o seu prêmio e nenhum preço pode pagá-lo.” VAZ, Henrique C. de Lima. O problema da filosofia no Brasil. Síntese: Revista de Filosofia, Belo Horizonte, v. 11, n. 130, p. 15, 25, 1984. Disponível em: . Acesso em 10 set. 2016. (grifo do autor). 13 A verdade cruel que se depreende da Teoria Pura do Direito é que o Direito se faz por meio de atos de vontades de pessoas devidamente empossadas de autoridade. Esse Direito é o amplo Direito que existe desde os primórdios da humanidade. A Teoria Pura do Direito como obra de metodologia científica explica que existe uma forma de conhecer o Direito, por meio da sua descrição, que pode assim assumir a forma de uma ciência descritiva. É importante que se faça desde já a distinção entre o Direito que é, que existe de fato e é praticado. E a descrição deste Direito que existe por meio de uma ciência descritiva. A ambas as formas chamamos Direito. Porém uma é muito diferente da outra. As decisões jurídicas que existem no interior do sistema jurídico que são efetivamente praticadas nos Fóruns, contrastam-se com as descrições que são feitas. De um lado advogados, promotores e juízes, chegando a uma decisão. De outro um pesquisador jurídico que descreve o Direito que foi naquela situação aplicado. Assim é a versão de ciência explicada por Hans Kelsen. O que alguns tem dificuldade de compreender é que não se discute a tomada de decisão de mérito, essa sim no mínimo política, mas a ciência e as condições de análise desta decisão. Existe um objeto que impõe um método próprio e ele enxergou isso. É dramaticamente belo perceber que Hans Kelsen explica que o Direito enquanto técnica de decisão é um ato de vontade. A todos que tentaram e ainda tentam lhe impingir as vestes de demagogo, de antemão vai a resposta: O Direito tanto é necessariamente político que a tomada de decisão é um ato de vontade, que não se liga por qualquer argumento racional a qualquer tipo de limitação. Tudo pode ser objeto de Direito. O Direito não é puro! Pura é a Teoria. Existe uma Teoria que pode ser aplicada na descrição científica daquele Direito impuro. Esta é a Teoria Pura do Direito. Se distinguimos o objeto de análise de outras formas de visão de ciência jurídica, acabamos de acrescentar um outro elemento: “a norma”, que é um componente da visão de ciência de Hans Kelsen: o objeto da ciência jurídica é a norma. Pois a tomada de decisão a que antes nos referimos é efetivamente norma jurídica para as partes envolvidas, e com validade jurídica. Assim, tal com o movimento é o objeto da cinemática, a norma é o objeto da ciência jurídica. A ciência jurídica trata de normas, normas cuja existência é dada pelo conceito de 14 validade jurídica.Esse é um dos aspectos a que se quer dar relevo. O fato de que a obra de Hans Kelsen não é apenas de Teoria Jurídica, mas é também um trabalho de epistemologia. Neste aspecto epistemológico está a grandeza do trabalho de Kelsen. A reflexão sobre a obra que se vai executar. Pois conhecer as limitações do que se vai produzir é honestidade científica. Para consigo e para com o outro, pois deve partir da descrição da sua própria limitação. Que é o conhecimento básico acerca de objeto e método. Ou seja, epistemologia. Que desencanto o Direito que se assume cientista, não o cientista humilde. Mas o arrogante, que pretende esconder as suas vontades no discurso fechado, cujo método não é claro, muito menos verificável. Ora, aí está um ponto interessante. Conhecimento humilde ditado pela limitação do objeto e do método, cientista cônscio das suas limitações. Que conhece o caminho, estando disposto a recriar todo o raciocínio se necessário. Tal qual foi imposto por Albert Einstein à toda comunidade científica. A ciência é mutável, o conhecimento avança, e as adaptações são necessárias. Toda essa reflexão tem algum valor e sentido para uma introdução de dissertação de trabalho de mestrado? Este trabalho está inserido dentro de um contexto que é a História da Formação do Pensamento Jurídico. De todos os pensadores jurídicos que contribuíram com reflexões, optamos por analisar o pensamento de Hans Kelsen. Sendo este tema preliminar muito vasto houve ainda uma secção, reduzindo o tema a um foco específico: a contrução do conceito de validade jurídica, a fim de delimitar o percurso metodológico em direção à separação entre ciência e política.. De toda forma o que se quer expor aqui são as construções teóricas. Justamente porque já foi dito que o trabalho científico se inicia com uma reflexão epistemológica que, sobretudo indica os motivos das escolhas adotadas ao longo trabalhos. Isso porque em ciências humanas como é sabido não há espaço para fase de pesquisa em laboratório. Portanto a verificação do trabalho em ciências humanas não está na reprodução da pesquisa, mas na ponderação subjacente a cada escolha de direção do trabalho. Há necessidade de realizar escolhas, há necessidade de explicar os caminhos que são adotados. Em ciências humanas as escolhas dos procedimentos são arbitrárias. E isto é o que se quer dar foco. Essa pesquisa é em grande parte realizada com foco em escolhas arbitrárias, porém racionalmente explicadas. 15 Feitas estas considerações iniciais, a saber, um pequeno ensaio sobre a natureza do trabalho que se quer desenvolver, buscando explicar a forma que o pensamento encartado nesta dissertação vai assumir. A presente dissertação trata da separação entre direito e política a partir da construção kelseniana do conceito validade jurídica. Para consecução do objetivo será necessário adotar um caminho, um procedimento, um método. Este método antes de conter alguma identificação com a usual terminologia científica, representa uma escolha arbitrária dentre diversas outras. A metodologia científica, justamente pela etimologia da palavra método, que significa caminho, insinua a existência de um caminho para o desenvolvimento da pesquisa científica. Nada mais tolo. Como observado, em Ciência Humanas a característica da arbitrariedade atua com muito mais intensidade do que qualquer outra. Escolher um método para tratar de um tema teórico por excelência não quer dizer aplicar este ou aquele caminho, mas sim eleger arbitrariamente o caminho e tentar explicar a racionalidade da escolha envolvida. Partindo deste conceito que conta com alta dose de personalidade, mas não está muito longe da perspectiva científica esposada por Paul Feyraband2 quando menciona: “Descobrimos, então, que não há uma única regra, ainda que plausível e solidamente fundada na epistemologia, que não seja violada em algum momento.” Significa, desta forma, uma certa fé na razão, mas por outro lado deixa claro ao leitor que as escolhas são feitas guiadas por uma razão prática, de tal forma que não se quer induzir no leitor a ideia de que o conhecimento aqui produzido seja universal, mas apenas contingente. Esta contingência da razão poderá ser claramente valorada justamente porque se vai expor com clareza as escolhas. Como analisar a fundamentação epistemológica do pensando de alguém, então? Neste caso a repostas será particularizada em razão da pessoa que é investigada, a sua vida será a guia. Ou seja, o primeiro vetor que orienta a busca pela compreensão epistemológica é justamente o histórico biográfico do Hans Kelsen. Por esta razão segue como Apêndice a exposição biográfica do autor. É preciso conhecer a vida de Hans Kelsen para entender as escolhas de método que se segue. 2 FEYERABEND, Paul. Contra o método. Tradução Cezar Augusto Mortari. 2. ed. São Paulo: Ed. Unesp, 2011. p. 37. 16 De outro lado, nenhum autor, artista, intelectual nasce descolado do seu tempo. Esta é uma premissa básica deste trabalho. Todo homem é fruto de seu tempo, com essa afirmação se busca afirmar que o entorno histórico, filosófico, sociológico e político influencia em grande medida a formação do pensamento do autor. Por fim há de se ter um fio condutor, que possa conduzir o leitor pelo desenvolvimento desta pesquisa. O fio conduto é a própria produção científica de Hans Kelsen, são seus textos, suas preocupações, seus legados. Debruçar-se sobre um aspecto específico do pensamento de Hans Kelsen, a saber a sua perspectiva de ciência, a sua visão de epistemologia, a fim de compreender o seu método de trabalho, o trabalho deve seguir três vetores: a biografia, o contexto histórico e os textos próprios do autor. A escolha por esses fatores é uma escolha arbitrária. Poderíamos buscar compreender essa busca a partir de algum tema específico na obra de Kelsen, ou ainda por meio dos profícuos diálogos que foram estabelecidos com tantos interlocutores ao longo de tantos anos de produção acadêmica. Mas a opção pelo levantamento biográfico e levantamento de informações sobre o contexto do período em que escreveu suas primeiras obras revela uma preocupação com a necessidade de reduzir o objeto de pesquisa a um limite factível à uma dissertação, e de outro lado, representa um esforço para compreender que Hans Kelsen escreve textos que estão em aberto diálogo com correntes filosófica, jurídicas, epistemológicas de grande relevância. Esse método busca suprir a falta de informação que torna a primeira leitura de Kelsen extremamente árdua. Hans Kelsen escreve para dialogar. Este é um fato. Ler a Teoria Pura do Direito é dialogar com todas as correntes jusnaturalistas do Direito. Ler a tese de livre-docência é dialogar com as precedentes Teoria de Estado, que ainda incorriam no sincretismo metodológico3 ao tentar explicar teoria do Estado imiscuindo a questão jurídica com a ciência política. Ao compreender que Kelsen emigrou de países por várias oportunidades e que pelo menos em dois momentos foi colocado diante da necessidade de alterar a 3 “Quando a Teoria Pura do Direito empreende delimitar o conhecimento do Direito em face destas disciplinas, fá-lo não por ignorar ou, muito menos, por negar essa conexão, mas porque intenta evitar um sincretismo metodológico que obscurece a essência da ciência jurídica e dilui os limites que lhe são impostos pela natureza do seu objeto.” KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução João Baptista Machado. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. (grifo nosso). 17 sua língua de comunicação, entendemos o motivo pelo qual suas obras estão originalmente em alemão, francês ou inglês. A partir da biografia de Kelsen compreendemos também que foi durante a década de 20, quando ele assumiu a cadeira de Professor de Direito Público na Universidade de Viena, que Legaz y Lacambra e Recaséns Siches estiveram na capital da Áustria para estudar o seu pensamento, e que foi a partir deste momento que o pensamento de Hans Kelsen começou a ser difundido entres os latino- americanos. Fernando Israel Espinosa Olivera4 transcreveu para o espanhol entrevista radiofônica que Hans Kelsen conferiu à Rádio Brêmen em 1954, nesta transcrição antecedida de um estudo sobre a recepção de Kelsen no México, fica claro que o pensamento de Kelsen foi introduzido na América Latina5 quando Legaz y Lacambra e Recaséns Siches foram obrigados a imigrar da Espanha para o México em razão da Guerra Civil Espanhola que antecedeu a 2º Guerra Mundial. Este movimento iniciado com os autores espanhóis foi intensificado com as visitas que o próprio Kelsen teve oportunidade de realizar na América Latina6 depois de ter estabelecido residência em Berkeley. Graças a essa proximidade, nem tanto do Brasil, mas do México, grande parte da produção de Hans Kelsen foi traduzida ao espanhol. Inclusive textos de difícil acesso como a tese de livre-docência. De outro lado, o próprio Kelsen menciona no Testemunho Radiofônico que empreender uma tarefa considerável ao verter para o inglês grande parte de sua produção originalmente lançada em alemão. Mas que no processo houve a oportunidade de depurar conceitos, de tal forma que as versões em inglês de suas obras contam com boa compreensão. O entorno histórico e filosófico de Hans Kelsen efetivamente é de grande valia para compreensão da sua perspectiva científica. Neste sentido, particularmente a enseja uma orientação, o próprio Kelsen em resposta a uma carta de Renato 4 ESPINOSA OLIVERA, Fernando Israel. Testimonio radiofonico de Hans Kelsen (en el 30 aniversario de su fallecimiento). Revista de Investigaciones Jurídicas, Ciudad del México, ano 27, p. 111-142, 2003. 5 Ibid. 6 KELSEN, Hans. Autobiografia. Tradução Gabriel Nogueira Dias e José Ignácio Coelho Mendes Neto. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2012. p. LIII - LIV. 18 Treves expôs em linhas gerais quais as suas principais fontes de pesquisa quanto a formação da visão de ciência7. Na carta, Kelsen menciona expressamente a influência de Laband, Gerber, Ernst Mach, Hans Vaihinger, Herman Cohen, Ernst Cassirer. O que significa de maneira geral a preocupação entre os dois primeiros autores com a questão da Teoria Geral do Estado, já com os demais especificamente a perspectiva epistemológica. Neste sentido o caminho a ser traçado será o que buscar compreensão nesse contexto a partir do enfoque na perspectiva filosófica de Kant e dos neokantianos, sobretudo representados pelas Escolas de Baden e de Marburgo8. Já depois da exposição acerca da filosofia Kant, o texto se volta para a análise dos prinicpais teóricos de Direito Público que antecederam cronologicamente a Hans Kelsen: Gerber, Laband e Jellinek. Ao final deste processo esperamos ter levantado as linhas gerais que permitam falar da caracterização científica do pensando de Hans Kelsen, que foi chamada de perspectiva epistemológica. Nunca é demais mencionar que a perspectiva metodológica de modo geral pode ser considerada indutiva, já que busca uma compreensão genérica partir de textos particularizados e distribuídos ao longo de uma estratégia cronológica. 7 KELSEN, Hans. Carta a Renato Treves. Tradução Leonel Severo Rocha. Contradogmáticas: Revista Internacional de Filosofia e de Sociologia do Direito, São Paulo, n. 9, p. 70-72, 1991. 8 Conceber o direito essencialmente como norma não era novidade para a jurisprudência positivista. Inovadora era, e isto com relação ao método jurídico, a consequência extraída da posição gnoseológica da Escola Neokantina de Marburgo, segundo a qual o conhecimento determina seu objeto. Disto resulta ter a ciência do direito de adotar um método estritamente normativo, deixando de lando a ciência do ‘ser’ normativo. SOLON, Ari Marcelo. Teoria da soberania como problema da norma jurídica e da decisão. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 1997. p. 50. 19 CAPÍTULO 1 DO PERÍODO CONSTRUTIVISTA 1.1 Da periodização da obra de Hans Kelsen e das divisões internas desta dissertação A presente dissertação tem como título e objetivo verificar a separação possível entre a ciência jurídica e política a partir do conceito de validade jurídica desenvolvido na Teoria Geral do Direito1 proposta por Hans Kelsen. O tema da separação entre ciência jurídica e política é referido na crítica mencionada na Introdução2 partindo de duas consequências negativas a saber: a utilização do arcabouço jurídico para defesa de posições políticas e a politização do discurso jurídico universitário em detrimento do desenvolvimento da teoria da norma. Não é raro que o discurso jurídico seja acionado a fim de legitimar uma dada posição política, como se fosse possível ao Direito por meio de um método próprio atribuir a um fato político uma resposta por meio de uma objetividade científica, findando assim o debate. E é isso que tem ocorrido. A utilização do argumento jurídico para fazer política. A mais recente judicialização da política se deu no afastamento da Presidente da República Dilma Rousseff em 12 de maio de 20163. O simples fato de dois profissionais de reconhecida importância acadêmica poderem 1 A Teoria Geral do Direito mencionada como obra de Kelsen diz respeito ao tema que foi abundantemente tratado nos diversos trabalhos que são publicados entre os anos de 1911 e 1979, entre os quais Os Problemas Fundamentais do Direito Público (1911), Teoria Geral do Estado (1925), Teoria Pura do Direito (primeira edição em 1934 e segunda edição em 1960) e a Teoria Geral da Normas (1979), entre outros textos. Sobre a terminologia empregado por Kelsen, explica Javier Esquível Perez: “Ya en el prólogo de la primeira edición de los Problemas capitales hablaba de una ‘jurisprudencia dogmática’ o ‘filosofia del derecho’. A estas expresiones se añaden, a lo largo de toda su producción, la de ‘jurisprudencia normativa’, ‘jurisprudencia positivista’, ‘jurisprudencia analítica’; las de ‘ciencia jurídica’ y ‘ciencia del derecho’ y también las de ‘teoría del derecho’, ‘teoría general del derecho’, ‘teoría pura del derecho’, e, incluso, ‘teoría del conocimiento jurídico’. Esta desconcertante multiplicación es, en buena parte, aparente, pues desde su primer texto hablaba Kelsen de la terea de obtener los conceptos jurídicos fundamentales.” ESQUIVEL PÉREZ, Javier. Kelsen y Ross: formalismo y realismo en la teoría del derecho. Ciudad de Mexico: Coyoacán, 2011. p. 15. 2 Vide Introdução. 3 É de conhecimento público dois pareceres antagônicos a respeito da juridicidade do impeachment em relação à Presidente da República Dilma Vana Rousseff, emitidos pelos eminentes professores Ives Gandra da Silva Martins e Dalmo de Abreu Dallari. O primeiro à favor do impeachment disponível no site pessoal do autor, o segundo contra e disponível no site oficial do Partido dos Trabalhadores. DALLARI, Dalmo de Abreu. Opinião Jurídica. São Paulo, 2015. Disponível em: . Acesso em 5 ago. 2016. MARTINS, Ives Gandra da Silva. Responsabilidade dos agentes públicos por atos de lesão à sociedade – Inteligência dos §§ 5º e 6º do Artigo 37 da CF – Improbidade administrativa por culpa ou dolo – Disciplina jurídica do impeachment presidencial (Artigo 85 inciso V da CF – Parecer. São Paulo, 2015. Disponível em: . Acesso em: 5 ago. 2016. 20 elaborar pareceres jurídicos antagônicos a respeito de um dado fato jurídico objetivo evidencia a existência de uma situação que merece ser deselvolvida. É importante ressaltar que as observações que são feitas seguem o modelo de teoria da norma proposto por Hans Kelsen, ou seja, todas as considerações e todos os apontamentos veiculados nesta dissertação apenas ganham relevância quando contrastados com a teoria normativa de Hans Kelsen. Este não é o único autor de teoria e de filosofia do Direito, muitos modelos existem, entretanto o pensamento de Hans Kelsen é o objeto de estudo deste texto, motivo pelo qual as ponderações e observações lançadas em diversas direções são apenas contingenciais, e não podem de forma alguma ser tomadas como universais e generalizantes. Todavia à aproximação intelectual de um determinado pensamento são possíveis observações de determinados fenômenos, e é neste âmbito que é possível e útil a uma dissertação de mestrado revolver textos antigos de um autor que para alguns sérios estudiosos4 já está ultrapassado pela sua limitação temporal e/ou metodológica. 4 Apesar de reconhecer a seriedade e a importância do trabalho acadêmico de Hans Kelsen, vasta é a lista de autores que tecem críticas ao seu modelo teórico, entre os quais se pode mencionar, sem contudo estabelecer uma lista exaustiva: Larenz, “Foi Hans Kelsen quem, com admirável energia e ímprobo rigor de pensamento, [...] a sua Teoria Pura do Direito constitui a mais grandiosa tentativa de fundamentação da ciência do Direito como ciência – mantendo-se embora sob império do conceito positivista desta última e sofrendo das respectivas limitações – que o nosso século veio até hoje conhecer. [...] assim a Teoria Pura do Direito atinge um ato nível como teoria, mas do ponto de vista prático os seus resultados são escassos.” (LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Tradução José Lamego. 5. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2009. p. 92); Reale, “Paralelamente à obra de Stammler e um pouco posteriores a ela, desenvolvem-se os trabalhos de Kelsen e de Del Vecchio, com ampla repercussão na cultura jurídica da Europa e das Américas. Esses dois neokantianos apresentaram uma contribuição magnífica para o pensamento jurídico de nosso século, embora sintamos necessidade de superar as colocações por eles oferecidas, por seu caráter formal, em contraste com as exigências sociais concretas de nosso tempo, o que, aliás, foi percebido no âmbito mesmo do neokantismo com os estudos fundamentais de Emil Lask e Gustav Radbruch.” (REALE, Miguel. Filosofia do direito. 19. ed. Saraiva: São Paulo, 1999. p. 113-114); Wieacker, “A Teoria Pura do Direito da Hans Kelsen e a Escola de Viena por ele fundada tiram as últimas consequências do neo- kantismo sud-ocidental, ao renunciar - distinguindo, porém, uma ‘norma fundamental’ do direito logicamente aporética de todos os momentos reais do direito positivo – a uma qualquer determinação material das normas jurídicas possíveis. Mesmo assim, ela retorna confessadamente ao positivismo científico, cuja ingenuidade metodológica quer contudo ultrapassar por meio de uma reflexão crítica sobre as condições das proposições possíveis acerca do dever ser jurídico. Só a seriedade intelectual de Kelsen, que é firme em não dar guarida a qualquer cobertura do poder de estado ou do direito finalista por uma ideia material de direito, mantendo-se firme neste ponto mesmo depois dos terríveis compromissos do positivismo legal dos nossos dias, compensa a perplexidade em que deixa a teoria do direito perante as suas tarefas prático-morais, apesar do seu mal confessado e incondicional vigor ético.” (WIEACKER, Franz. História do direito privado moderno. Tradução A. M. Botelho Hespanha. Porto: Fundação Calouste Gulbenkian, 1980. p. 683-684). 21 Apesar de respeitar as posições que em contrário se levantam contra o pensamento de Hans Kelsen ainda no Século XXI, este trabalho se volta para os textos desde autor vienense visto que se parte da premissa de que nem todas as consequências de seu pensamento foram absorvidas pelos seus contemporâneos. Longe de buscar encontrar resultados não vislumbrados por pesquisadores já consagrados aos estudos de Hans Kelsen, como Stanley. L Paulson5, Mário Losano6, Ulises Schmill Ordónez7 ou o próprio Norberto Bobbio8, a presente dissertação apenas reflete sobre algumas considerações que ainda podem ser extraídas do conjunto teórico legado por Hans Kelsen. De tal forma que ainda pode ser relevante retomar o seu ponto de vista positivista do Direito para explicar fenômenos jurídicos que nos dias correntes produzem consequências. Importa ressaltar a contingencialidade do conhecimento científico que é falível. Neste sentido a análise do conceito de validade jurídica de Hans Kelsen e a sua aplicação à separação entre ciência jurídica e política só faz sentido quando considerada por este prisma. É mister se permitir compreender a lógica interna desta argumentação buscando as premissas que dão suporte a esta análise e por fim valora se o resultado (se há algum) está efetivamente limitado pelas condições em que foi auferido, nada além. Daí porque não existe a pretensão de universalização do discurso, apenas de produzir um discurso que seja coerente com as premissas lançadas. 5 Stanley L. Paulson é professor aposentado da Faculdade de Direito da Universidade de Whashington, Saint Louis no estado americano de Missouri. Renomado especialista na obra de Hans Kelsen, tendo publicado diversos trabalhos na área, entre os quais: PAULSON, Stanley L.; PAULSON, Bonnie Litschewski. (Ed.). Normativity and norms: critical perspectives on kelsenian themes. New York: Oxford University Press, 1998. Disponível em: . Acesso em: 5 ago. 2016. 6 Mario Losano é professor emérito da Università degli studi di Torino. Renomado especialista na obra de Hans Kelsen, tendo publicado diversos trabalhos na área, entre os quais: LOSANO, Mario G. Sistema e estrutura no direito. Tradução Luca Lamberti. São Paulo: Martins Fontes, 2010. 3 v. 7 Ulises Schmill Ordónez é professor aposentado da Faculdade de Direito da Universidade Autônoma do México (UNAM), ex-ministro da Suprema Corte de Justiça da Nação (tribunal mexicano responsável pela guarda da Constituição, análogo ao Supremo Tribunal Federal do Brasil). Renomado especialista na obra de Hans Kelsen, tendo publicado diversos trabalhos na área: entre os quais: SCHMILL ORDÓNEZ, Ulises. El positivismo juridico. Revista de la Facultad de Derecho de México, Ciudad de México, n. 240, p. 133-146, 2003. Disponível em . Acesso em: 5 ago. 2016. Além de ter elaborado estudo introdutório sobre a vida e obra de Hans Kelsen para a tradução espanhola publicada no México de: MÉTALL, Rudolf Aladár. Hans Kelsen: vida y obra. Ciudad do México: Coyoacán, 2009. 8 Norberto Bobbio (1909-2004) foi professor da Universidade de Turim, tendo publicado diversas obras sobre filosofia do Direito em especial sobre o pensamento de Hans Kelsen. 22 Um dos mais gravosos problemas envolvidos na utilização política do Direito diz respeito à falta de clareza quanto aos limites. O Direito é limitado. A limitação do Direito decorre da sua própria natureza. Direito é norma, e a ciência jurídica é a descrição da norma. É possível verificar, partindo de uma perspectiva kelseniana de norma, que ao Direito cabe apenas uma decisão que é uma escolha arbitrária de uma autoridade investida de competência. Autoridade que é apenas um ser humano falível, limitado por suas experiências e na melhor das hipóteses um juiz honesto. Identificar no Direito a possibilidade de resolução de questões materiais é uma fábula, pois Kelsen expõe o sistema normativo de forma detalhada, mostrando que a única resposta jurídica possível é uma resposta formal, procedimental. Dissertar sobre a separação entre política e ciência jurídica se torna relevante, quando a política se traveste de argumentação jurídica, é preciso saber estabelecer limites, revolver os textos de Kelsen permite instrumentalizar essa crítica muito a propósito nos dias correntes. Em outra direção está a politização do discurso jurídico na universidade. Esta politização acontece de forma mais refinada, e traz consequências aos estudos do Direito. A politização do discurso jurídico da universidade ocorre por meio do esvaziamento do conteúdo jurídico científico, passando a uma teorização que não guarda relação com os princípios da teoria do conhecimento, dando lugar a uma série de citações que reproduzem a discurso científico por meio da justaposição de argumentos de autoridade. O mesmo contexto de reflexão acerca da natureza da Teoria da Norma em Hans Kelsen permite endereçar uma crítica a uma série de textos ditos jurídicos que que são tratados na academia como se fossem obras de ciência jurídica, mas quando no muito são compilações de diversos argumentos de autoridade. Argumento de autoridade que em Direito insiste em se fazer respeitado, em lugar de dar espaço ao argumento logicamente construído. Essa utilização do argumento de autoridade como método científico transborda dos livros. A proposta desta dissertação é ressaltar o conceito de validade jurídica construído ao longo a teorização de Hans Kelsen para proceder a uma distinção entre o que pode ser utilizado como argumento jurídico e o que é argumento político, entendendo como argumento político aquele que não é dotado de carga coercitiva, tampouco de obrigatoriedade e que se impõem a terceiros não por força do Judiciário, mas por meio da luta política em seus canais adequados. 23 O conceito de política é polissêmico9, mas nesta dissertação ele se opõem ao conceito de ciência jurídica. Desta feita a ideia de política que se quer evitar diz 9 POLÍTICA. O SIGNIFICADO CLÁSSICO E MODERNO DE POLÍTICA. — Derivado do adjetivo originado de pólis (politikós), que significa tudo o que se refere à cidade e, consequentemente, o que é urbano, civil, público, e até mesmo sociável e social, o termo Política se expandiu graças à influência da grande obra de Aristóteles, intitulada Política, que deve ser considerada como o primeiro tratado sobre a natureza, funções e divisão do Estado, e sobre as várias formas de Governo, com a significação mais comum de arte ou ciência do Governo, isto é, de reflexão, não importa se com intenções meramente descritivas ou também normativas, dois aspectos dificilmente discrimináveis, sobre as coisas da cidade. Ocorreu assim desde a origem uma transposição de significado, do conjunto das coisas qualificadas de um certo modo pelo adjetivo "político", para a forma de saber mais ou menos organizado sobre esse mesmo conjunto de coisas: uma transposição não diversa daquela que deu origem a termos como física, estética, ética e, por último, cibernética. O termo Política foi usado durante séculos para designar principalmente obras dedicadas ao estudo daquela esfera de atividades humanas que se refere de algum modo às coisas do Estado: Política methodice digesta, só para apresentar um exemplo célebre, é o título da obra com que Johannes Althusius (1603) expôs uma das teorias da consociatio publica (o Estado no sentido moderno da palavra), abrangente em seu seio várias formas de consociationes menores. Na época moderna, o termo perdeu seu significado original, substituído pouco a pouco por outras expressões como "ciência do Estado", "doutrina do Estado", "ciência política", "filosofia política", etc, passando a ser comumente usado para indicar a atividade ou conjunto de atividades que, de alguma maneira, têm como termo de referência a pólis, ou seja, o Estado. Dessa atividade a pólis é, por vezes, o sujeito, quando referidos à esfera da Política atos como o ordenar ou proibir alguma coisa com efeitos vinculadores para todos os membros de um determinado grupo social, o exercício de um domínio exclusivo sobre um determinado território, o legislar através de normas válidas erga omnes, o tirar e transferir recursos de um setor da sociedade para outros, etc; outras vezes ela é objeto, quando são referidas à esfera da Política ações como a conquista, a manutenção, a defesa, a ampliação, o robustecimento, a derrubada, a destruição do poder estatal, etc. Prova disso é que obras que continuam a tradição do tratado aristotélico se intitulam no século XIX Filosofia do direito (Hegel, 1821), Sistema da ciência do listado (Lorenz von Stein, 1852- 1856), Elementos de ciência política (Mosca, 1896), Doutrina geral do Estado (Georg Jellinek, 1900). Conserva parcialmente a significação tradicional a pequena obra de Croce, Elementos de política (1925), onde Política mantém o significado de reflexão sobre a atividade política, equivalendo, por isso, a "elementos de filosofia política". Uma prova mais recente é a que se pode deduzir do uso enraizado nas línguas mais difundidas de chamar história das doutrinas ou das ideias políticas ou, mais genericamente, história do pensamento político à história que, se houvesse permanecido invariável o significado transmitido pelos clássicos, teria de se chamar história da Política, por analogia com outras expressões, como história da física, ou da estética, ou da ética: uso também aceito por Croce que, na pequena obra citada, intitula Para a história da filosofia da política o capítulo dedicado a um breve excursus histórico pelas políticas modernas. II. A TIPOLOGIA CLÁSSICA DAS FORMAS DE PODER.— O conceito de Política, entendida como forma de atividade ou de práxis humana, está estreitamente ligado ao de poder. Este tem sido tradicionalmente definido como "consistente nos meios adequados à obtenção de qualquer vantagem" (Hobbes) ou, analogamente, como "conjunto dos meios que permitem alcançar os efeitos desejados" (Russell). Sendo um destes meios, além do domínio da natureza, o domínio sobre os outros homens, o poder é definido por vezes como uma relação entre dois sujeitos, dos quais um impõe ao outro a própria vontade e lhe determina, malgrado seu, o comportamento. Mas, como o domínio sobre os homens não é geralmente fim em si mesmo, mas um meio para obter "qualquer vantagem" ou, mais exatamente, "os efeitos desejados", como acontece com o domínio da natureza, a definição do poder como tipo de relação entre sujeitos tem de ser completada com a definição do poder como posse dos meios (entre os quais se contam como principais o domínio sobre os outros e sobre a natureza) que permitem alcançar justamente uma "vantagem qualquer" ou os "efeitos desejados". O poder político pertence à categoria do poder do homem sobre outro homem, não à do poder do homem sobre a natureza. Esta relação de poder é expressa de mil maneiras, onde se reconhecem fórmulas típicas da linguagem política: como relação entre governantes e governados, entre soberano e súditos, entre Estado e cidadãos, entre autoridade e obediência, etc. Há várias formas de poder do homem sobre o homem; o poder político é apenas uma delas. Na tradição clássica que remonta especificamente a Aristóteles, eram consideradas três formas principais de poder: o poder paterno, o poder despótico e o poder político. Os critérios de distinção têm sido vários com o variar dos tempos. Em Aristóteles se entrevê a distinção baseada no 24 interesse daquele em benefício de quem se exerce o poder: o paterno se exerce pelo interesse dos filhos; o despótico, pelo interesse do senhor; o político, pelo interesse de quem governa e de quem é governado, o que ocorre apenas nas formas corretas de Governo, pois, nas viciadas, o característico é que o poder seja exercido em benefício dos governantes. Mas o critério que acabou por prevalecer nos tratados jusnaturalistas foi o do fundamento ou do princípio de legitimação, que encontramos claramente formulado no cap. XV do Segundo tratado sobre o governo de Locke: o fundamento do poder paterno é a natureza, do poder despótico o castigo por um delito cometido (a única hipótese neste caso é a do prisioneiro de guerra que perdeu uma guerra injusta), do poder civil o consenso. A estes três motivos de justificação do poder correspondem as três fórmulas clássicas do fundamento da obrigação: ex natura, ex delicio, ex contractu. Nenhum dos dois critérios permite, não obstante, distinguir o caráter específico do poder político. Na verdade, o fato de o poder político se diferenciar do poder paterno e do poder despótico por estar voltado para o interesse dos governantes ou por se basear no consenso, não constitui caráter distintivo de qualquer Governo, mas só do bom Governo: não é uma conotação da relação política como tal, mas da relação política referente ao Governo tal qual deveria ser. Na realidade, os escritores políticos não cessaram nunca de identificar seja Governos paternalistas, seja Governos despóticos, ou então Governos em que a relação entre Governo e súditos se assemelhava ora à relação entre pai e filhos, ora à entre senhor e escravos, os quais nem por isso deixavam de ser Governos tanto quanto os que agiam pelo bem público e se fundavam no consenso. III. A TIPOLOGIA MODERNA DAS FORMAS DE PODER.— Para acharmos o elemento específico do poder político, parece mais apropriado o critério de classificação das várias formas de poder que se baseia nos meios de que se serve o sujeito ativo da relação para determinar o comportamento do sujeito passivo. Com base neste critério, podemos distinguir três grandes classes no âmbito de um conceito amplíssimo do poder. Estas classes são: o poder econômico, o. poder ideológico e o poder político. O primeiro é o que se vale da posse de certos bens, necessários ou considerados como tais, numa situação de escassez, para induzir aqueles que não os possuem a manter um certo comportamento, consistente sobretudo na realização de um certo tipo de trabalho. Na posse dos meios de produção reside uma enorme fonte de poder para aqueles que os têm em relação àqueles que os não têm: o poder do chefe de uma empresa deriva da possibilidade que a posse ou disponibilidade dos meios de produção lhe oferece de poder vender a força de trabalho a troco de um salário. Em geral, todo aquele que possui abundância de bens é capaz de determinar o comportamento de quem se encontra em condições de penúria, mediante a promessa e concessão de vantagens. O poder ideológico se baseia na influência que as ideias formuladas de um certo modo, expressas em certas circunstâncias, por uma pessoa investida de certa autoridade e difundidas mediante certos processos, exercem sobre a conduta dos consociados: deste tipo de condicionamento nasce a importância social que atinge, nos grupos organizados, aqueles que sabem, os sábios, sejam eles os sacerdotes das sociedades arcaicas, sejam os intelectuais ou cientistas das sociedades evoluídas, pois é por eles, pelos valores que difundem ou pelos conhecimentos que comunicam, que se consuma o processo de socialização necessário à coesão e integração do grupo. Finalmente, o poder político se baseia na posse dos instrumentos mediante os quais se exerce a força física (as armas de toda a espécie e potência): é o poder coator no sentido mais estrito da palavra. Todas estas três formas de poder fundamentam e mantêm uma sociedade de desiguais, isto é, dividida em ricos e pobres com base no primeiro, em sábios e ignorantes com base no segundo, em fortes e fracos, com base no terceiro: genericamente, em superiores e inferiores. Como poder cujo meio específico é a força, de longe o meio mais eficaz para condicionar os comportamentos, o poder político é, em toda a sociedade de desiguais, o poder supremo, ou seja, o poder ao qual todos os demais estão de algum modo subordinados: o poder coativo é, de fato, aquele a que recorrem todos os grupos sociais (a classe dominante), em última instância, ou como extrema ratio, para se defenderem dos ataques externos, ou para impedirem, com a desagregação do grupo, de ser eliminados. Nas relações entre os membros de um mesmo grupo social, não obstante o estado de subordinação que a expropriação dos meios de produção cria nos expropriados para com os expropriadores, não obstante a adesão passiva aos valores do grupo por parte da maioria dos destinatários das mensagens ideológicas emitidas pela classe dominante, só o uso da força física serve, pelo menos em casos extremos, para impedir a insubordinação ou a desobediência dos subordinados, como o demonstra à saciedade a experiência histórica. Nas relações entre grupos sociais diversos, malgrado a importância que possam ter a ameaça ou a execução de sanções econômicas para levar o grupo hostil a desistir de um determinado comportamento (nas relações entre grupos é de somenos importância o condicionamento de natureza ideológica), o instrumento decisivo para impor a própria vontade é o uso da força, a guerra. Esta distinção entre três tipos principais de poder social se encontra, se bem que expressa de diferentes maneiras, na maior parte das teorias 25 sociais contemporâneas, onde o sistema social global aparece direta ou indiretamente articulado em três subsistemas fundamentais, que são a organização das forças produtivas, a organização do consenso e a organização da coação. A teoria marxista também pode ser interpretada do mesmo modo: a base real, ou estrutura, compreende o sistema econômico; a supra-estrutura, cindindo-se em dois momentos distintos, compreende o sistema ideológico e aquele que é mais propriamente jurídico- político. Gramsci distingue claramente na esfera supra-estrutural o momento do consenso (que chama sociedade civil) e o momento do domínio (que chama sociedade política ou Estado). Os escritores políticos distinguiram durante séculos o poder espiritual (que hoje chamaríamos ideológico) do poder temporal, havendo sempre interpretado este como união do dominium (que hoje chamaríamos poder econômico) e do imperium (que hoje designaríamos mais propriamente como poder político). Tanto na dicotomia tradicional (poder espiritual e poder temporal) quanto na marxista (estrutura e supra- estrutura), se encontram as três formas de poder, desde que se entenda corretamente o segundo termo em um e outro caso como composto de dois momentos. A diferença está no fato de que, na teoria tradicional, o momento principal é o ideológico, já que o econômico-política é concebido como direta ou indiretamente dependente do espiritual, enquanto que, na teoria marxista, o momento principal é o econômico, pois o poder ideológico e o político refletem, mais ou menos imediatamente, a estrutura das relações de produção. IV. O PODER POLÍTICO. — Embora a possibilidade de recorrer à força seja o elemento que distingue o poder político das outras formas de poder, isso não significa que ele se resolva no uso da força; tal uso é uma condição necessária, mas não suficiente para a existência do poder político. Não é qualquer grupo social, em condições de usar a força, mesmo com certa continuidade (uma associação de delinquência, uma chusma de piratas, um grupo subversivo, etc), que exerce um poder político. O que caracteriza o poder político é a exclusividade do uso da força em relação à totalidade dos grupos que atuam num determinado contexto social, exclusividade que e o resultado de um processo que se desenvolve em toda a sociedade organizada, no sentido da monopolização da posse e uso dos meios com que se pode exercer a coação física. Este processo de monopolização acompanha pari passu o processo de incriminação e punição de todos os atos de violência que não sejam executados por pessoas autorizadas pelos detentores e beneficiários de tal monopólio. Na hipótese hobbesiana que serve de fundamento à teoria moderna do Estado, a passagem do Estado de natureza ao Estado civil, ou da anarchía à archia, do Estado apolítico ao Estado político, ocorre quando os indivíduos renunciam ao direito de usar cada um a própria força, que os tornava iguais no estado de natureza, para o confiar a uma única pessoa, ou a um único corpo, que doravante será o único autorizado a usar a força contra eles. Esta hipótese abstrata adquire profundidade histórica na teoria do Estado de Marx e de Engels, segundo a qual, numa sociedade dividida em classes antagônicas, as instituições políticas têm a função primordial de permitir à classe dominante manter seu domínio, alvo que não pode ser alcançado, por via do antagonismo de classes, senão mediante a organização sistemática e eficaz do monopólio da força; é por isso que cada Estado é, e não pode deixar de ser, uma ditadura. Neste sentido tornou-se já clássica a definição de Max Weber: "Por Estado se há de entender uma empresa institucional de caráter político onde o aparelho administrativo leva avante, em certa medida e com êxito, a pretensão do monopólio da legítima coerção física, com vistas ao cumprimento das leis" (I, 53). Esta definição tornou-se quase um lugar- comum da ciência política contemporânea. Escreveram G. A. Almond e G. B. Powell num dos manuais de ciência política mais acreditados: "Estamos de acordo com Max Weber em que e a força física legítima que constitui o fio condutor da ação do sistema político, ou seja, lhe confere sua particular qualidade e importância, assim como sua coerência como sistema. As autoridades políticas, e somente elas, possuem o direito, tido como predominante, de usar a coerção e de impor a obediência apoiados nela... Quando falamos de sistema político, referimo-nos também a todas as interações respeitantes ao uso ou à ameaça de uso de coerção física legítima" (p. 55). A supremacia da força física como instrumento de poder em relação a todas as outras formas (das quais as mais importantes, afora a força física, são o domínio dos bens, que dá lugar ao poder econômico, e o domínio das ideias, que dá lugar ao poder ideológico) fica demonstrada ao considerarmos que, embora na maior parte dos Estados históricos o monopólio do poder coativo tenha buscado e encontrado seu apoio na imposição das ideias ("as ideias dominantes", segundo a bem conhecida afirmação de Marx, "são as ideias da classe dominante"), dos deuses pátrios à religião civil, do Estado confessional à religião de Estado, e na concentração e na direção das atividades econômicas principais, há todavia grupos políticos organizados que consentiram a desmonopolização do poder ideológico e do poder econômico; um exemplo disso está no Estado liberal-democrático, caracterizado pela liberdade de opinião, se bem que dentro de certos limites, e pela pluralidade dos centros de poder econômico. Não há grupo social organizado que tenha podido até hoje consentir a desmonopolização do poder coativo, o que significaria nada mais nada menos que o fim do Estado e 26 que, como tal, constituiria um verdadeiro e autêntico salto qualitativo, à margem da história, para o reino sem tempo da utopia. Consequência direta da monopolização da força no âmbito de um determinado território e relativas a um determinado grupo social, assim hão de ser consideradas algumas características comumente atribuídas ao poder político e que o diferenciam de toda e qualquer outra forma de poder: a exclusividade, a universalidade e a inclusividade. Por exclusividade se entende a tendência revelada pelos detentores do poder político ao não permitirem, no âmbito de seu domínio, a formação de grupos armados independentes e ao debelarem ou dispersarem os que porventura se vierem formando, assim como ao iludirem as infiltrações, as ingerências ou as agressões de grupos políticos do exterior. Esta característica distingue um grupo político organizado da "societas" de "latrones" (o "latrocinium" de que falava Agostinho). Por universalidade se entende a capacidade que têm os detentores do poder político, e eles sós, de tomar decisões legítimas e verdadeiramente eficazes para toda a coletividade, no concernente à distribuição e destinação dos recursos (não apenas econômicos). Por inclusividade se entende a possibilidade de intervir, de modo imperativo, em todas as esferas possíveis da atividade dos membros do grupo e de encaminhar tal atividade ao fim desejado ou de a desviar de um fim não desejado, por meio de instrumentos de ordenamento jurídico, isto é, de um conjunto de normas primárias destinadas aos membros do grupo e de normas secundárias destinadas a funcionários especializados, com autoridade para intervir em caso de violação daquelas. Isto não quer dizer que o poder político não se imponha limites. Mas são limites que variam de uma formação política para outra: um Estado autocrático estende o seu poder até à própria esfera religiosa, enquanto que o Estado laico para diante dela; um Estado coletivista estenderá o próprio poder à esfera econômica, enquanto que o Estado liberal clássico dela se retrairá. O Estado todo-abrangente, ou seja, o Estado a que nenhuma esfera da atividade humana escapa, é o Estado totalitário, que constitui, na sua natureza de caso-limite, a sublimação da Política, a politização integral das relações sociais. V. O FIM DA POLÍTICA. — Uma vez identificado o elemento específico da Política no meio de que se serve, caem as definições teleológicas tradicionais que tentam definir a Política pelo fim ou fins que ela persegue. A respeito do fim da Política, a única coisa que se pode dizer é que, se o poder político, justamente em virtude do monopólio da força, constitui o poder supremo num determinado grupo social, os fins que se pretende alcançar pela ação dos políticos são aqueles que, em cada situação, são considerados prioritários para o grupo (ou para a classe nele dominante): em épocas de lutas sociais e civis, por exemplo, será a unidade do Estado, a concórdia, a paz, a ordem pública, etc; em tempos de paz interna e externa, será o bem-estar, a prosperidade ou a potência; em tempos de opressão por parte de um Governo despótico, será a conquista dos direitos civis e políticos; em tempos de dependência de uma potência estrangeira, a independência nacional. Isto quer dizer que a Política não tem fins perpetuamente estabelecidos, e muito menos um fim que os compreenda a todos e que possa ser considerado como o seu verdadeiro fim: os fins da Política são tantos quantas são as metas que um grupo organizado se propõe, de acordo com os tempos e circunstâncias. Esta insistência sobre o meio, e não sobre o fim, corresponde, aliás, à communis opinio dos teóricos do Estado, que excluem o fim dos chamados elementos constitutivos do mesmo. Fale mais uma vez por todos Max Weber: "Não é possível definir um grupo político, nem tampouco o Estado, indicando o alvo da sua ação de grupo. Não há nenhum escopo que os grupos políticos não se hajam alguma vez proposto. . . Só se pode, portanto, definir o caráter político de um grupo social pelo meio... que não lhe é certamente exclusivo, mas é, em todo o caso, específico e indispensável à sua essência: o uso da força" (I, 54).Esta rejeição do critério teleológico não impede, contudo, que se possa falar corretamente, quando menos, de um fim mínimo na Política: a ordem pública nas relações internas e a defesa da integridade nacional nas relações de um Estado com os outros Estados. Este fim é o mínimo, porque é a conditio sitie qua non para a consecução de todos os demais fins, conciliável, portanto, com eles. Até mesmo o partido que quer a desordem, a deseja, não como objetivo final, mas como fator necessário para a mudança da ordem existente e criação de uma nova ordem. Além disso, é lícito falar da ordem como fim mínimo da Política, porque ela é, ou deveria ser, o resultado imediato da organização do poder coativo, porque, por outras palavras, esse fim, a ordem, está totalmente unido ao meio, o monopólio da força: numa sociedade complexa, fundamentada na divisão do trabalho, na estratificação de categorias e classes, e em alguns casos também na justaposição de gentes e raças diversas, só o recurso à força impede, em última instância, a desagregação do grupo, o regresso, como diriam os antigos, ao Estado de natureza. Tanto é assim que, no dia em que fosse possível uma ordem espontânea, como a imaginaram várias escolas econômicas e políticas, dos fisiocratas aos anarquistas, ou os próprios Marx e Engels na fase do comunismo plenamente realizado, não haveria mais política propriamente falando. Quem examinar as definições teleológicas tradicionais de Política, não tardará a observar que algumas delas não são definições descritivas, mas prescritivas, pois não definem o que é concreta e normalmente a Política, 27 mas indicam como é que ela deveria ser para ser uma boa Política; outras diferem apenas nas palavras (as palavras da linguagem filosófica são não raro intencionadamente obscuras) da definição aqui apresentada. Toda história da filosofia política está repleta de definições normativas, a começar pela aristotélica: como é bem conhecido, Aristóteles afirma que o fim da Política não é viver, mas viver bem (Política, 1278b). Mas em que consiste uma vida boa? Como é que ela se distingue de uma vida má? E, se uma classe política oprime os seus súditos, condenando-os a uma vida sofrida e infeliz, será que não faz Política, será que o poder que ela exerce não é um poder político? O próprio Aristóteles distingue as formas puras de Governo das formas deturpadas, coisa que já antes dele fizera Platão e haviam de fazer, durante vinte séculos, muitos outros escritores políticos: conquanto o que distingue as formas deturpadas das formas puras, seja que nestas a vida não é boa, nem Aristóteles, nem todos os escritores que lhe sucederam, lhes negaram nunca o caráter de constituições políticas. Não nos iludam outras teorias tradicionais que atribuem à Política fins diversos do da ordem, como o bem comum (o mesmo Aristóteles e, depois dele, o aristotelismo medieval) ou a justiça (Platão): um conceito como o de bem comum, quando o quisermos desembaraçar da sua extrema generalidade, pela qual pode significar tudo ou nada, e lhe quisermos atribuir um significado plausível, ele nada mais poderá designar senão aquele bem que todos os membros de um grupo partilham e que não é mais que a convivência ordenada, numa palavra, a ordem; pelo que toca à justiça platônica, se a entendermos, desvanecidos todos os fumos retóricos, como o princípio segundo o qual é bom que cada um faça o que lhe incumbe dentro da sociedade como um todo (República, 433a), justiça e ordem são a mesma coisa. Outras noções de fim, como felicidade, liberdade, igualdade, são demasiado controversas e interpretáveis dos modos mais díspares, para delas se poderem tirar indicações úteis para a identificação do fim específico da política. Outro modo de fugir às dificuldades de uma definição teleológica de Política é o de a definir como uma forma de poder que não tem outro fim senão o próprio poder (onde o poder é, ao mesmo tempo, meio e fim, ou, como se diz, fim em si mesmo). "O caráter político da ação humana, escreve Mário Albertini, torna-se patente, quando o poder se converte em fim, é buscado, em certo sentido, por si mesmo, e constitui o objeto de uma atividade específica" (p. 9), diversamente do que acontece com o médico, que exerce o próprio poder sobre o doente para o curar, ou com o rapaz que impõe seu jogo preferido aos companheiros, não pelo prazer de exercer o poder, mas de jogar. A este modo de definir a Política se poderá objetar que ele não define tanto uma forma específica de poder quanto uma maneira específica de o exercer, ajustando-se, por isso, igualmente bem a qualquer forma de poder, seja o poder econômico, seja o poder ideológico, seja qualquer outro poder. O poder pelo poder é um modo deturpado do exercício de qualquer forma de poder, que pode ter como sujeito tanto quem exerce o grande poder, qual o político, quanto quem exerce o pequeno, como o do pai de família ou o do chefe de seção que supervisiona uma dezena de operários. A razão pela qual pode parecer que o poder como fim em si mesmo seja característico da Política (mas seria mais exato dizer de um certo homem político, do homem maquiavélico), reside no fato de que não existe um fim tão específico na Política como o que existe no poder que o médico exerce sobre o doente ou no do rapaz que impõe o jogo aos seus companheiros. Se o fim da Política, e não do homem político maquiavélico, fosse realmente o poder pelo poder, a Política não serviria para nada. É provável que a definição da Política como poder pelo poder derive da confusão entre o conceito de poder e o de potência: não há dúvida de que entre os fins da Política está também o da potência do Estado, quando se considera a relação do próprio Estado com os outros Estados. Mas uma coisa é uma Política de potência e outra o poder pelo poder. Além disso, a potência não é senão um dos fins possíveis da Política, um fim que só alguns Estados podem razoavelmente perseguir. VI. A POLÍTICA COMO RELAÇÃO AMIGO-INIMIGO. — Entre as mais conhecidas e discutidas definições de Política, conta-se a de Carl Schmitt (retomada e desenvolvida por Julien Freund), segundo a qual a esfera da Política coincide com a da relação amigo-inimigo. Com base nesta definição, o campo de origem e de aplicação da Política seria o antagonismo e a sua função consistiria na atividade de associar e defender os amigos e de desagregar e combater os inimigos. Para dar maior força à sua definição, baseada numa oposição fundamental, amigo-inimigo, Schmitt a compara às definições de moral, de arte. etc, fundadas também em oposições fundamentais, como bom-mau, belo-feio, etc. "A distinção política específica a que é possível referir as ações e os motivos políticos, é a distinção de amigo e inimigo.. . Na medida em que não for derivável de outros critérios, ela corresponderá, para a Política, aos critérios relativamente autônomos das demais oposições: bom e mau para a moral, belo e feio para a estética, e por aí afora" (p. 105). Freund se expressa enfaticamente nestes termos: "Enquanto houver política, ela dividirá a coletividade em amigos e inimigos" (p. 448). E explica: "Quanto mais uma oposição se desenvolver no sentido da distinção amigo-inimigo, tanto mais ela se tornará política. É característico do Estado eliminar, dentro dos limites da sua competência, a divisão dos seus membros ou grupos internos em 28 amigos e inimigos, não tolerando senão as simples rivalidades agonísticas ou as lutas dos partidos, e reservando ao Governo o direito de indicar o inimigo externo... É, pois, claro que a oposição amigo- inimigo é politicamente fundamental" (p. 445). Não obstante pretender servir de definição global do fenômeno político, a definição de Schmitt considera a Política de uma perspectiva unilateral, se bem que importante, que é a daquele tipo particular de conflito que caracterizaria a esfera das ações políticas. Por outras palavras, Schmitt e Freund parecem estar de acordo nestes pontos: a Política tem que avir-se com os conflitos humanos; há vários tipos de conflitos, há principalmente conflitos agonísticos e antagonísticos; a Política cobre a área em que se desenrolam os conflitos antagonísticos. Que esta seja a perspectiva dos autores citados parece não caber dúvida. Escreve Schmitt: "A oposição política é a mais intensa e extrema de todas e qualquer outra oposição concreta será tanto mais política quanto mais se aproximar do ponto extremo, o do agrupamento baseado nos conceitos, amigo-inimigo" (p. 112). De igual modo Freund: "Todo o desencontro de interesses... pode, em qualquer momento, transformar-se em rivalidade ou em conflito, e tal conflito, desde o momento que assuma o aspecto de uma prova de força entre os grupos que representam esses interesses, ou seja, desde o momento que se afirme como uma luta de poder, tornar-se-á político" (p. 479). Como se vê pelas passagens citadas, o que têm em mente estes autores, quando definem a Política baseados na dicotomia amigo-inimigo, é que existem conflitos entre os homens e entre os grupos sociais, e que entre esses conflitos há alguns diferentes de todos os outros pela sua particular intensidade; é a esses que eles dão o nome de conflitos políticos. Mas, quando se procura compreender em que é que consiste essa particular intensidade e, por conseguinte, em que é que a relação amigo-inimigo se distingue de todas as outras relações conflitantes de intensidade não igual, logo se nota que o elemento distintivo está em que se trata de conflitos que, em última instância, só podem ser resolvidos pela força ou justificam, pelo menos, o uso da força pelos contendores para pôr fim à luta. O conflito por excelência de que tanto Schmitt como Freund extrapolaram sua definição de Política, é a guerra, cujo conceito compreende tanto a guerra externa quanto a interna. Ora, se uma coisa é certa, é que a guerra constitui uma espécie de conflito eminentemente caracterizado pelo uso da força. Mas, se isso é verdade, a definição de Política em termos de amigo-inimigo não é de modo algum incompatível com a definição antes apresentada, que se refere ao monopólio da força. Não só não é incompatível, como é uma especificação da mesma e, em última análise, sua confirmação. É justamente na medida em que o poder político se distingue do instrumento de que se serve para atingir os próprios fins e em que tal instrumento é a força física, que ele é o poder a que se recorre para resolver os conflitos cuja não solução acarretaria a decomposição do Estado e da ordem internacional: são os conflitos em que, confrontados os contendores como inimigos, a vita mea é a mors tua. VII. O POLÍTICO E O SOCIAL. — Contrastando com a tradição clássica, segundo a qual a esfera da Política, entendida como esfera do que diz respeito à vida da pólis, compreende toda a sorte de relações sociais, tanto que o "político" vem a coincidir com o "social", a doutrina exposta sobre a categoria da Política é certamente limitativa: reduzir, como se fez, a categoria da Política à atividade direta ou indiretamente relacionada com a organização do poder coativo é restringir o âmbito do "político" quanto ao "social", é rejeitar a plena coincidência de um com o outro. Esta limitação baseia-se numa razão histórica bem definida. De um lado, o cristianismo subtraiu à esfera da Política o domínio da vida religiosa, dando origem à contraposição do poder espiritual ao poder temporal, o que era desconhecido do mundo antigo. De outro, com o surgir da economia mercantil burguesa, foi subtraído à esfera da Política o domínio das relações econômicas, originando-se a contraposição (para usarmos a terminologia hegeliana, herdada de Marx e hoje de uso comum) da sociedade civil à sociedade política, da esfera privada ou do burguês à esfera pública ou do cidadão, coisa que também era ignorada do mundo antigo. Enquanto a filosofia política clássica se baseia no estudo da estrutura da pólis e das suas variadas formas históricas ou ideais, a filosofia política pós-clássica se caracteriza pela contínua busca de uma delimitação do que é político (o reino de César) do que não é político (quer seja o reino de Deus, quer seja o de Mammona), por uma contínua reflexão sobre o que distingue a esfera da Política da esfera da não Política. O Estado do não-Estado, onde por esfera da não-Política ou do não-Estado se entende, conforme as circunstâncias, ora a sociedade religiosa (a ecclesia contraposta à civitas), ora a sociedade natural (o mercado como lugar em que os indivíduos se encontram independentemente de qualquer imposição, contraposto ao ordenamento coativo do Estado). O tema fundamental da filosofia política moderna é o tema dos limites, umas vezes mais restritos, outras vezes mais amplos conforme os autores e as escolas, do Estado como organização da esfera política, seja em relação à sociedade religiosa, seja em relação à sociedade civil (entendida como sociedade burguesa ou dos privados). É exemplar também sob este aspecto a teoria política de Hobbes, articulada em torno de três conceitos fundamentais que constituem as três partes em que se divide a matéria do De Cive. Estas partes são assim denominadas: libertas, potestas, religio. O problema fundamental do Estado e, por conseguinte, 29 da Política é, para Hobbes, o problema das relações entre a potestas simbolizada no grande Leviatã, por um lado, e a libertas e a religio, por outro: a libertas designa o espaço das relações naturais, onde se desenvolve a atividade econômica dos indivíduos, estimulada pela incessante disputa pela posse dos bens materiais, o Estado de natureza (interpretado recentemente como prefiguração da sociedade de mercado); a religio indica o espaço reservado à formação e expansão da vida espiritual, cuja concretização histórica se dá na instituição da Igreja, isto é, duma sociedade que, por sua natureza, se distingue da sociedade política e não pode ser com ela confundida. Relacionados com esta dupla delimitação dos confins da Política, surgem na filosofia política moderna dois tipos ideais de Estado: o Estado absoluto e o Estado liberal, aquele com tendência a estender, este com tendência a limitar a própria ingerência em relação à sociedade econômica e à sociedade religiosa. Na filosofia política do século passado, o processo de emancipação da sociedade quanto ao Estado avançou tanto que, por primeira vez, foi por muitos aventada a hipótese da desaparição do Estado num futuro mais ou menos remoto e da consequente absorção do político pelo social, ou seja, do fim da Política. Conforme o que se disse até aqui sobre o significado restritivo de Política (restritivo em relação ao conceito mais amplo de "social"), fim da Política significa exatamente fim de uma sociedade para cuja coesão sejam indispensáveis as relações de poder político, isto é, relações de domínio fundadas, em última instância, no uso da força. Fim da Política não significa, bem entendido, fim de toda a forma de organização social. Significa, pura e simplesmente, fim daquela forma de organização social que se rege pelo uso exclusivo do poder coativo. VIII. POLÍTICA E MORAL. — Ao problema da relação entre Política e não-Política, está vincula do um dos problemas fundamentais da filosofia política, o problema da relação entre Política e moral. A Política e a moral estendem-se pelo mesmo domínio comum, o da ação ou da práxis humana. Pensa-se que se distinguem entre si em virtude de um princípio ou critério diverso de justificação e avaliação das respectivas ações, e que, em consequência disso, o que é obrigatório em moral, não se pode dizer que o seja em Política, e o que é lícito em Política, não se pode dizer que o seja em moral; pode haver ações morais que são impolíticas (ou apolíticas) e ações políticas que são imorais (ou amorais). A descoberta da distinção que é atribuída, injustificada ou justificadamente a Maquiavel (daí o nome de maquiavelismo dado a toda a teoria política que sustenta e defende a separação da Política da moral), é geralmente apresentada como problema da autonomia da Política. Este problema acompanha pari passu a formação do Estado moderno e sua gradual emancipação da Igreja, que chegou até, em casos extremos, à subordinação desta ao Estado e, consequentemente, à absoluta supremacia da Política. Na realidade, o que se chama autonomia da Política não é outra coisa senão o reconhecimento de que o critério segundo o qual se julga boa ou má uma ação política (não se esqueça que, por ação política, se entende, em concordância com o que se disse até aqui, uma ação que tem por sujeito ou objeto a pólis) é diferente do critério segundo o qual se considera boa ou má uma ação moral. Enquanto o critério segundo o qual se julga uma ação moralmente boa ou má é o do respeito a uma norma cuja preceituação é tida por categórica, independentemente do resultado da ação ("faz o que deves, aconteça o que acontecer"), o critério segundo o qual se julga uma ação politicamente boa ou má é pura e simplesmente o do resultado ("faz o que deves, a fim de que aconteça o que desejas"). Ambos os critérios são incomensuráveis. Esta incomensurabilidade está expressa na afirmação de que, em Política, o que vale é a máxima de que "o fim justifica os meios", máxima que encontrou em Maquiavel uma das suas mais fortes expressões: "... e nas ações de todos os homens, e máxime dos príncipes, quando não há indicação à qual apelar, se olha ao fim. Faça, pois, o príncipe por vencer e defender o Estado: os meios serão sempre considerados honrosos e por todos louvados" (Príncipe, X V III) .Mas, em moral, a máxima maquiavélica não vale, já que uma ação, para ser julgada moralmente boa, há de ser praticada não com outro fim senão o de cumprir o próprio dever. Uma das mais convincentes interpretações desta oposição é a distinção weberiana entre ética da convicção e ética da esponsabilidade: "... há uma diferença insuperável entre o agir segundo a máxima da ética da convicção, que em termos religiosos soa assim: 'O cristão age como justo e deixa o resultado nas mãos de Deus', e o agir segundo a máxima da ética da responsabilidade, conforme a qual é preciso responder pelas consequências previsíveis das próprias ações" (La política come professione, in Illavoro intellettuale come professione, Torino, 1948, p. 142). O universo da moral e o da Política movem-se no âmbito de dois sistemas éticos diferentes e até mesmo contrapostos. Mais que de imoralidade da Política e de impoliticidade da moral se deveria mais corretamente falar de dois universos éticos que se movem segundo princípios diversos, de acordo com as diversas situações em que os homens se encontram e agem. Destes dois universos éticos são representantes outros tantos personagens diferentes que atuam no mundo seguindo caminhos quase sempre destinados a não se encontrarem: de um lado está o homem de fé, o profeta, o pedagogo, o sábio que tem os olhos postos na cidade celeste, do outro, o homem de Estado, o condutor de homens, o criador da cidade terrena. 30 respeito justamente à noção de política como jogo subjetivo entre pessoas, de tal O que conta para o primeiro é a pureza de intenções e a coerência da ação com a intenção; para o segundo o que importa é a certeza e fecundidade dos resultados. A chamada imoralidade da Política assenta, bem vistas as coisas, numa moral diferente da do dever pelo dever: é a moral pela qual devemos fazer tudo o que está ao nosso alcance para realizar o fim que nos propusemos, pois sabemos, desde início, que seremos julgados com base no sucesso. Entram aqui dois conceitos de virtude, o clássico, para o qual "virtude" significa disposição para o bem moral (contraposto ao útil), e o maquiavélico, para o qual a virtude é a capacidade do príncipe forte e sagaz que, usando conjuntamente das artes da raposa e do leão, triunfa no intento de manter e consolidar o próprio domínio. IX. A POLÍTICA COMO ÉTICA DO GRUPO. — Quem não quiser ficar apenas na constatação da incomensurabilidade destas duas éticas e queira procurar entender a razão pela qual o que é justificado num certo contexto não o é em outro, deve perguntar ainda onde é que reside a diferença entre esses dois contextos. A resposta é a seguinte: o critério da ética da convicção é geralmente usado para julgar as ações individuais, enquanto o critério da ética da responsabilidade se usa ordinariamente para julgar ações de grupo, ou praticadas por um indivíduo, mas em nome e por conta do próprio grupo, seja ele o povo, a nação, a Igreja, a classe, o partido, etc. Poder-se-á também dizer, por outras palavras, que, à diferença entre moral e Política, ou entre ética da convicção e ética da responsabilidade, corresponde também a diferença entre ética individual e ética de grupo. A proposição de que o que é obrigatório em moral não se pode dizer que o seja em Política, poderá ser traduzida por esta outra fórmula: o que é obrigatório para o indivíduo não se pode dizer que o seja para o grupo de que o indivíduo faz parte. Pensemos quão profunda é a diferença de juízo dos filósofos, teólogos e moralistas acerca da violência, quando o ato violento é praticado só pelo indivíduo ou pelo grupo social de que ele faz parte, ou, por outras palavras, quando se trata de violência pessoal que, afora os casos excepcionais, é geralmente condenada, e quando se trata de violência das instituições que, afora os casos excepcionais, é geralmente justificada. Esta diferença tem a sua explicação no fato de que, no caso de violência individual, não se pode recorrer quase nunca ao critério de justificação da extrema ratio (salvo quando em legítima defesa), ao passo que, nas relações entre grupos, o recurso à justificação da violência como extrema ratio é usual. Ora, a razão por que a violência individual não se justifica funda-se precisamente no fato de que ela está, por assim dizer, protegida pela violência coletiva, tanto que é cada vez mais raro, quase impossível, que o indivíduo se venha a encontrar na situação de ter de recorrer à violência como extrema ratio. Se isto é verdadeiro, resultará daqui uma consequência importante: a não justificação da violência individual assenta, em última instância, no fato de ser aceita, porque justificada, a violência coletiva. Por outras palavras, não há necessidade da violência individual, porque basta a violência coletiva: a moral pode resolver ser tão severa com a violência individual, porque se fundamenta na aceitação de uma convivência que se rege pela prática contínua da violência coletiva. O contraste entre moral e Política, entendido como contraste entre ética individual e ética de grupo, serve também para ilustrar e explicar a secular disputa existente cm torno à "razão de Estado". Por "razão de Estado" se entende aquele conjunto de princípios e máximas segundo os quais ações que não seriam justificadas, se praticadas só pelo indivíduo, são não só justificadas como também por vezes exaltadas e glorificadas se praticadas pelo príncipe ou por quem quer que exerça o poder em nome do Estado. Que o Estado tenha razões que o indivíduo não tem ou não pode fazer valer é outro dos modos de evidenciar a diferença entre Política e moral, quando tal diferença se refere aos diversos critérios segundo os quais se consideram boas ou más as ações desses dois campos. A afirmação de que a Política é a razão do Estado encontra perfeita correspondência na afirmação de que a moral é a razão do indivíduo. São duas razões que quase nunca se encontram: é até desse contraste que se tem valido a história secular do conflito entre moral e Política. O que ainda é necessário acrescentar é que a razão de Estado não é senão um aspecto da ética de grupo, conquanto o mais evidente, quando menos porque o Estado é a coletividade em seu mais alto grau de expressão e de potência. Sempre que um grupo social age em própria defesa contra outro grupo; se apela a uma ética diversa da geralmente válida para os indivíduos, uma ética que responde à mesma lógica da razão de Estado. Assim, ao lado da razão de Estado, a história nos aponta, consoante as circunstâncias de tempo e lugar, ora uma razão de partido, ora uma razão de classe ou de nação, que representam, sob outro nome, mas com a mesma força e as mesmas consequências, o princípio da autonomia da Política, entendida como autonomia dos princípios e regras de ação que valem para o grupo como totalidade, em confronto com as que valem para o indivíduo dentro do grupo. BOBBIO, Norberto. Política In: ______.; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política. coord. e trad. João Ferreira. 11. ed. Brasília, DF: Ed. Universidade de Brasília, 1998. p. 954-962. 31 forma que um consiga curvar os demais ante as suas premissas. Essa ideia subjetiva sobretudo vai influenciar o debate jurídico. A validade jurídica como categoria própria do pensamento de Hans Kelsen será detalhadamente abordada nas páginas que seguem, de tal forma que a própria teorização de Hans Kelsen se torna o centro do debate, a discussão que se propõe está calcada no conceito de validade jurídica que é desenvolvido por Kelsen em seus textos que tratam sobretudo de Teoria da Norma. A ideia é extrair da teoria da norma as consequências relativas à separação do Discurso Jurídico e do Discurso Político. Desta forma existe um fio condutor que permeia todo o trabalho do início ao fim, que é a construção do conceito de validade jurídica em cada fase da obra de Hans Kelsen. A monumental obra de Hans Kelsen já foi objeto de diversas formas de segmentação, conforme se considere este ou aquele aspecto10, mas nesta dissertação será adotada a segmentação proposta por Stanley L. Paulson em dois artigos: Reflexões sobre a periodização da Teoria de Hans Kelsen11 e Primeva Teoria Legal de Hans Kelsen: construtivismo crítico12. Isto porque Stanley L. Paulson propõe uma periodização com base em no aspecto filosófico e as consequências para a teorização jurídica. Propõe Stanley L. Paulson a denominação de fase construtivista em razão do intenso debate que se segue no início do século XXI em decorrência das diversas 10 Além da periodização proposta por Stanley L. Paulson, existem ainda as propostas de Carsten Heidemann que foi originalmente publicada em alemão (HEIDEMANN, Carsten. Die Norm als Tatsache: Zur Normentheorie Hans Kelsens. Baden-Baden: Nomos, 1997) e também a periodização proposta por Gabriel Nogueira Dias (DIAS, Gabriel Nogueira. Positivismo jurídico e a teoria geral do direito: na obra de Hans Kelsen. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2010). Na primeira periodização, muito próxima daquela proposta por Stanley L Paulson, Heidemann divide a obra de Hans Kelsen em cinco períodos de acordo com o que julga ser a base filosófica dominante: Fase Construtiva (1911-1915), Período de Transição (1915-1922), Fase Transcendental (1922-1935), Fase Realista (1935-1962) e Fase Analítico-Linguística (após 1962). Cf. PAULSON, Stanley L. Reflexões sobre a periodização da teoria do direito de Hans Kelsen: com pós escrito inédito. In: OLIVEIRA, Júlio Aguiar de; TRIVIS