UNIVERSIDADE ESTADUAL PAULISTA “JÚLIO DE MESQUITA FILHO” – 

CAMPUS FRANCA 

 

 

 

 

 

 

CAIO ALVES DA CRUZ GOMES 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ATENUAÇÃO AO TRATAMENTO PENAL DESPENDIDO AO TRÁFICO DE 

DROGAS PELAS CORTES SUPERIORES: EFETIVIDADE E REFLEXOS 

POLÍTICO-CRIMINAIS 
 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

FRANCA 

2022 



 
 
 

 

CAIO ALVES DA CRUZ GOMES 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ATENUAÇÃO AO TRATAMENTO PENAL DESPENDIDO AO TRÁFICO DE 

DROGAS PELAS CORTES SUPERIORES: EFETIVIDADE E REFLEXOS 

POLÍTICO-CRIMINAIS 
 

 

 

 

 

 

Trabalho de Conclusão de Curso (TCC) apresentado 

como parte dos requisitos para obtenção do título de 

Bacharel em Direito, junto ao Conselho de Curso 

Direito, da Faculdade de Ciências Humanas e Sociais 

da Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita 

Filho”, Campus de Franca. 

 

 
Orientador: Professor Doutor Paulo César Corrêa 

Borges 
 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

FRANCA 

2022 



G633a
Gomes, Caio Alves da Cruz

    Atenuação ao tratamento penal despendido ao tráfico de drogas pelas

Cortes Superiores : efetividade e reflexos político-criminais / Caio Alves da

Cruz Gomes. -- Franca, 2022

    79 p. : tabs.

    Trabalho de conclusão de curso (Bacharelado - Direito) - Universidade

Estadual Paulista (Unesp), Faculdade de Ciências Humanas e Sociais, Franca

    Orientador: Paulo César Corrêa Borges

    Coorientador: Gilson Miguel Gomes da Silva

    1. Direito. 2. Jurisprudência. 3. Tráfico de drogas. 4. Tribunais Superiores.

I. Título.

Sistema de geração automática de fichas catalográficas da Unesp. Biblioteca da Faculdade de Ciências

Humanas e Sociais, Franca. Dados fornecidos pelo autor(a).

Essa ficha não pode ser modificada.



 
 
 

 

CAIO ALVES DA CRUZ GOMES 

 

 

 

 

ATENUAÇÃO AO TRATAMENTO PENAL DESPENDIDO AO TRÁFICO DE 

DROGAS PELAS CORTES SUPERIORES: EFETIVIDADE E REFLEXOS 

POLÍTICO-CRIMINAIS 

 

 

 

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Faculdade de Ciências Humanas e 

Sociais, Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”, para obtenção do 

título de Bacharel em Direito. 

 

 

 

BANCA EXAMINADORA 

 

Presidente:   
 

Prof. Dr. Paulo Cesar Corrêa Borges, 

Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho” (UNESP), Faculdade de 

Ciências Humanas e Sociais, campus de Franca, SP. 

 

1º Examinador:   
 

Me. Gilson Miguel Gomes da Silva, 

Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho” (UNESP), Faculdade de 

Ciências Humanas e Sociais, campus de Franca, SP. 

 

2º Examinador:   
 

Me. Thales Braghini Leão 

Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho” (UNESP), Faculdade de 

Ciências Humanas e Sociais, campus de Franca, SP. 

 

Franca,  de  de 

2022. 



 
 
 

 

AGRADECIMENTOS 

 

Agradeço aos meus pais, Maria Francisca e José Maria. A ela, pelo carinho, ao deixar 

um recado sempre que saía para o escritório enquanto eu dormia, ainda no raiar do dia, para 

prover o melhor que estivesse ao alcance; pelo apoio, a cada pequeno progresso que obtive ao 

longo da vida; e pela verdadeira inspiração, a nível profissional e humano, ao me mostrar o 

quanto o Direito é magnífico e essencial para que tenhamos um mundo mais justo e equânime, 

ao ponto de me motivar na escolha de minha carreira. E a ele, por todo o resguardo, para que 

nossa família se desenvolva do melhor modo possível; e pela força, sendo o cerne para que 

lidássemos com quaisquer adversidades nos momentos mais difíceis.  

Ao Paulo Henrique, meu querido irmão, que me inspira a ser cada vez melhor e tanto 

me ensina, e que me fez compreender as razões de tantas preocupações de meu pai: o desejo de 

auxiliar na formação de um indivíduo íntegro, independente e verdadeiro.   

Aos três, obrigado pelo amor, e por me ensinarem o que é o amor.  

Agradeço à Rosana e ao Anderson, mãe e irmão que a vida me deu, ao lado dos quais 

cresci, me desenvolvi, e me inspirei, os quais vibram e se orgulham com minhas conquistas – 

bem como faço com as deles –, e a quem amo incondicionalmente. Vocês são a base da família, 

e as pessoas mais fortes e amáveis que eu poderia conhecer. 

A toda minha família, em especial meus padrinhos, por serem espelho de trabalho duro 

e companheirismo, e pessoas com as quais sempre pude contar. E este agradecimento se estende 

especialmente ao Pedro e à Isabella, que compuseram nosso quinteto da infância e, à vida 

adulta, sempre estiveram lá quando preciso.  

Às minhas avós, Rosa e Maria, e ao meu avô Sebastião, que guardo com carinho em 

meu coração, por terem me auxiliado, cada um a seu modo, em minha formação. 

Agradeço à Leticia, que sempre esteve – e está – incondicionalmente ao meu lado: nos 

momentos mais difíceis, como um pilar de afeto e resiliência para me auxiliar a seguir em 

frente; e nos mais brandos, tornando-lhes os mais agradáveis e lindos. Com ela, aprendo a ser 

cada vez melhor, e me permito vivenciar as experiências de maior amor e paz que poderia 

sonhar em ter, as quais sei que somente crescerão em nossas vidas. Respeito, admiração e 

carinho recíprocos são sinônimos do que temos. 



 
 
 

 

Agradeço aos meus amigos que tornaram-se família, Thiago Barsotti, Deivid Galdini, 

Rafael de Mello e Felipe Ondei, com os quais criei laços que apenas se estreitam. Ao Thiago, 

pelo crescimento acadêmico que nos auxiliamos a obter, e por todas as tardes que passamos 

juntos no colégio, sempre nos fazendo melhores e fortalecendo cada vez mais essa amizade; ao 

Deivid, um professor da vida, que se deixou ser aluno e me deu o prazer de poder chamá-lo de 

irmão, e que transparece verdadeira orgulho a cada uma de nossas conquistas; ao Rafael, o que 

mais se parece comigo em personalidade, razão pela qual discordamos com tanta frequência, 

mas verdadeiro e genuíno amigo em quem deposito toda a confiança; e ao Felipe, rapaz puro e 

de bom coração, para o qual sempre busquei passar o melhor de mim, por saber que é 

merecedor. Me desenvolver ao lado de vocês só me faz mais forte. Independentemente de 

distância ou quaisquer intempéries que a vida nos impuser, estaremos sempre juntos. 

À República Tortuga e aos grandes irmãos que esta casa me proporcionou, com os quais 

tive o prazer de morar ao longo desses cinco anos. Pelos tantos ensinamentos nos primeiros 

anos da Universidade – e que se estendem até hoje –, fundamentais na transformação de um 

rapaz, ainda em sua menoridade, no indivíduo que sou hoje. Pelo acolhimento e verdadeiro 

sentido de coletividade que me despertaram, por todos os dias e noites de risadas e conversas a 

fio, e por terem me permitido deixar um pouco de mim em cada um deles, assim como fizeram 

comigo. Vou, mas levo a todos, pois sei que as amizades que construí ao longo desses anos, 

assim como a Instituição República Tortuga, são eternas. 

Agradeço ao professor Paulo César Corrêa Borges, grande mestre com quem desenvolvi 

trabalhos ao longo de toda a graduação: do primeiro deles, como integrante do Núcleo de 

Estudos da Tutela Penal e Educação em Direitos Humanos, o NETPDH, ao último enquanto 

graduando: este trabalho, no qual me orgulho de tê-lo como orientador. Professor, o senhor foi 

grande responsável pela afeição que nutri pelo Direito Penal. 

Ao Doutor Rodrigo Miguel Ferrari, por ter me acolhido em seu gabinete e me ensinado 

questões salutares para meu crescimento profissional: a verdadeira essência da magistratura; a 

necessidade de ater-se à técnica jurídica e de se amplificar conhecimentos ao máximo, a 

transbordar para além dos ramos do direito; e, não menos, a importância da conciliação entre 

família e trabalho duro. A todos os integrantes da equipe do gabinete, especialmente aos 

queridos Vinícius Borges; Beatriz Machado; Rosamaria Araujo e Silvana Dallaqua, que 

estiveram comigo ao longo de tantas tardes de trabalho, com atenção e dedicação ímpares. A 

vocês, meu muito obrigado. 



 
 
 

 

Agradeço à Unesp em sua totalidade, gestores, professores, servidores e colaboradores, 

pois esta, mesmo perante de diversas dificuldades estruturais, me mostrou o verdadeiro sentido 

da Universidade Pública, tendo sido a grande responsável pelos melhores anos de minha vida.  

Por fim, sou grato aos que comigo estiveram quando ingressei na Universidade, embora, 

por questões que a vida nos impõe, não mais estejam neste plano para ler essa declaração. No 

entanto, ao falar sobre eles, tenho a clareza, sem sombra de dúvidas, da felicidade genuína que 

sentem com minhas conquistas. 

Ao meu Vô Dito, homem trabalhador e correto, carente de estudos, mas de 

conhecimento incomensurável, que trabalhou até quando pôde, mesmo tendo vivido vida das 

mais difíceis. Seus ensinamentos e vivências estarão sempre comigo.  

À Mah Sônia, que teve parte em minha criação desde o primeiro momento, com doçura, 

carinho e amor incondicionais, fazendo de mim e de meu irmão verdadeiros filhos, e a quem 

tivemos como mãe. Em mim, só há gratidão por todos os dias que tivemos lado a lado, ao longo 

de meus vinte e dois anos, e alegria por te imaginar ao lado do Matheus.  

E à Déia, minha prima que se fez irmã, tão amorosa e competente quanto se pode pensar, 

tanto para com nossa família quanto com seus clientes, no curto e marcante período em que 

pôde realizar o sonho de ser advogada. Ela é, e sempre foi, o Sol que nos mantém unidos e 

fortes. 

Nos três me inspiro incondicionalmente, e trabalharei a cada dia para orgulhá-los. São 

amor eterno, e tenho-lhes sempre comigo. 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



 
 
 

 

GOMES, Caio Alves da Cruz. Atenuação ao tratamento penal despendido ao tráfico de 

drogas pelas cortes Superiores: efetividade e reflexos político-criminais. 2022. 79f. 

Monografia – Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”, Faculdade de Ciências 

Humanas e Sociais, Franca, 2022. 

 

 

 

 

 

RESUMO 

 

 

O presente trabalho tem como alicerce a política antidrogas no ordenamento jurídico brasileiro, 

com base na Lei 11.343, de agosto de 2006, e nas normas a esta correlatas, as quais trouxeram- 

lhe pertinentes alterações desde sua elaboração e complementam sua aplicação. A metodologia 

de pesquisa empregada é diversificada, partindo de revisões bibliográficas através do método 

dedutivo, suplementado por pesquisa empírica documental, acessando jurisprudências do 

Supremo Tribunal Federal e Supremo Tribunal de Justiça, além do estudo quantitativo de 

dados sobre os índices de encarceramento no Brasil. Assim, traz-se à luz as principais 

modificações, jurisprudenciais e legais, no âmbito de aplicação da Lei 11.343/06, quais sejam, 

a inconstitucionalidade da vedação à liberdade provisória; a obrigatoriedade de cumprimento 

da pena em regime integralmente fechado; a vedação à substituição da pena privativa de 

liberdade por restritiva de direitos; a impossibilidade de consideração de inquéritos e ações 

penais em curso para constatação de dedicação do agente a atividades criminosas, para 

inviabilizar o reconhecimento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06; o afastamento da 

hediondez do tráfico minorado; além de pedido inovador para afastamento da hediondez do 

tráfico de drogas propriamente dito para fins de progressão de regime. Posteriormente, busca-

se compreender os reflexos de tais alterações nos índices de encarceramento do país, a elucidar 

sua efetividade na política criminal brasileira, bem como os rumos normativo-jurídicos dos 

crimes de drogas país, com especial enfoque ao traficante não habitual. 

 

Palavras-chave: tráfico de drogas; jurisprudência; política criminal; tráfico privilegiado. 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



 
 
 

 

 

 

GOMES, Caio Alves da Cruz. Atenuação ao tratamento penal despendido ao tráfico de 

drogas pelas cortes Superiores: efetividade e reflexos político-criminais. 2022. 79f. 

Monografia – Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”, Faculdade de Ciências 

Humanas e Sociais, Franca, 2022. 

 

 

 

 

 

ABSTRACT 

 

 

The present work is based on the anti-drug Policy in the Brazilian legal system, founded at the 

Law 11.343, of august 2006, and the norms related to it, which have brought relevant changes 

since its elaboration and complements its application. The research methodology used is 

diversified, starting from bibliografic reviews through the deductive method, supplemented by 

documental empircal research, acessing jurisprudence of the Federal Supreme Court and 

Supreme Court of Justice, as well as the quantitative study about data on incarceration rates in 

Brazil. Therefore, it brings to light the main changes, jurisprudential and legal, in the scope of 

Law 11.343/06 application, which were the unconstitutionality of the prohibition of provisional 

freedom and the obligation to serve the sentence in a fully closed regime the prohibition to the 

replacement of the custodial sentence by a restriction of rights; the impossibility of considering 

ongoing investigations and penal process to verify the agent's dedication to criminal activities, 

to rule out the recognition of the minor of art. 33, § 4, of Law 11,343/06; the removal of the 

hideousness of the reduced traffic; and an innovative request to remove the hideousness of drug 

trafficking itself for the purposes of regime progression. Subsequently, an analysis of the 

reflexes of the incarceration rates in Brazilian criminal policy is made, as well as an analysis of 

the direction of legal drug crimes, with a special focus on non-habitual drug dealer. 

 

Keywords: drug trafficking; jurisprudence; criminal policy; privileged traffic. 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



 
 
 

 

SUMÁRIO 

INTRODUÇÃO ...................................................................................................................... 11 

1 DO TRÁFICO DE DROGAS À VIGÊNCIA DA LEI 11.343/06 ................................ 14 

1.1 Inspirações e exposição – as leis de drogas no brasil ............................................ 14 

1.2 Equiparação do tráfico de drogas a crime hediondo ............................................ 16 

1.2.1 DISPOSIÇÃO LEGAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ............... 17 

1.3 O tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e sua modalidade minorada ... 20 

1.3.1 CARACTERIZAÇÃO NA LEI 11.343/06 ......................................................... 20 

1.3.2 CONCEITUAÇÃO E BEM JURÍDICO TUTELADO ...................................... 23 

1.3.3 DO TRÁFICO MINORADO – ART. 33, § 4º, LEI 11.343/06 .......................... 25 

2 CONSEQUÊNCIAS JURISDICIONAIS À PROMULGAÇÃO DA LEI 11.343/06 E 

SUAS ALTERAÇÕES JURISPRUDENCIAIS ................................................................... 30 

2.1 Da vedação à liberdade provisória e da obrigatoriedade ao regime fechado ..... 30 

2.2 Do tráfico privilegiado ............................................................................................. 34 

2.2.1 DA VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE 

LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS... ...................................................... 35 

2.2.2 AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO COM FUNDAMENTO 

EM INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM CURSO .................................. 38 

2.2.3 DA (NÃO) HEDIONDEZ DO TRÁFICO PRIVILEGIADO ............................ 41 

2.2.3.1 O advento do HC 118.533/MS ....................................................................... 43 

2.2.3.1.1 Sessão plenária de 23/06/2016 ................................................................. 43 

2.2.3.1.2 Sessão Plenária de 01/06/2016 ................................................................. 48 

2.3 Afastamento da hediondez do tráfico de drogas propriamente dito para fins de 

progressão de regime .......................................................................................................... 55 

3 CONSEQUÊNCIAS E MEDIDAS POSTERIORES À LEI 11.343/06: REFLEXOS 

NA POLÍTICA CRIMINAL BRASILEIRA ........................................................................ 59 

3.1 Do advento da lei 11.343/06 ..................................................................................... 59 

3.2 Modificações ao rigor do tratamento despendido ao traficante e seus reflexos 

práticos ................................................................................................................................. 63 

CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................................. 71 

REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 75 



11 

 

INTRODUÇÃO 

 

O Direito Penal é norteado pelo princípio da ultima ratio, que se consubstancia na ideia 

de que a lei penal somente deverá ser aplicada para a solução das desavenças e lides sociais 

mais quistas e salutares por determinada comunidade, e que não seriam satisfatoriamente 

resolvidas através de outros meios que não pela criação de uma norma penal incriminadora, 

com sanções penais àquele que infringi-las (NUCCI, 2020, p. 105).  

No ponto, Greco destaca que, por intermédio de um critério político que oscila de acordo 

com as circunstâncias e momentos vividos por cada sociedade, o legislador, ao realizar que 

outros ramos do direito não se mostram aptos a proteger adequadamente determinados bens, há 

de selecionar as condutas, omissivas ou comissivas, que deverão ser tuteladas pelo Direito Penal 

(2017, p. 127). 

Nucci inclui esta rigidez do direito penal na própria conceituação deste ramo do direito, 

definindo-lhe como o conjunto de normas dedicado à determinação dos limites do poder 

punitivo do Estado, incumbido de instituir infrações penais, suas sanções e as regras que 

adequadas à sua aplicação, sendo as punições estabelecidas pelo direito penal das mais graves 

para o ser humano, a exemplo da privação de liberdade (2020, p. 73).    

Também salutar a diferenciação entre direito penal e política criminal, em vista que esta 

última reserva consigo um viés analítico-crítico da aplicação do Direito penal, essencial para 

uma justa aplicação das leis penais e de sua observação perante os anseios e necessidades de 

uma determinada comunidade, de modo que, em face das constantes metamorfoses sociais que 

se operam no Brasil e no mundo, especialmente no último século, uma política criminal 

equilibrada emerge da síntese entre o direito penal positivado e da sociedade a quem esta seara 

do direito se presta. E alerta-se que uma política criminal bem definida é essencial para o bom 

funcionamento de um ordenamento penal, notadamente que uma política criminal falha e 

desatualizada sobrecarrega e obriga o Poder Judiciário de interpretações que lhe permitam a 

devida aplicação das leis, a fim de evitar erros e injustiças (NUCCI, 2020, p. 75/76).  

Posto isso, a mutabilidade do Direito Penal é salutar para sua devida e justa aplicação, 

seja para exasperar a reprimenda cominada a uma conduta típica ou, em sentido oposto, para a 

descriminalização de determinado fato anteriormente tipificado, a depender da gravidade que 

se extrai de determinadas condutas e da valoração de seu bem juridicamente tutelado por uma 

sociedade. A título exemplificativo deste último, tem-se a revogação do crime previsto no artigo 



12 

 

240 do Código Penal, que tipificava o adultério; já no tocante à exasperação do tratamento 

penal, cita-se a Lei nº 8.072/90, que dispõe sobre os crimes hediondos, os quais recebem este 

tratamento por serem tidos como os mais ignóbeis e vis do ordenamento jurídico brasileiro. 

E este quadro, de incremento e sutilização das sanções, também se apresenta no âmbito 

das legislações penais de proibição ao comércio ilícito de entorpecentes1. 

O presente trabalho busca trazer à luz as nuances relacionadas à legislação de drogas no 

Brasil, especialmente à vigência da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, e almeja compreender 

as motivações, consequências e os reflexos do dispositivo legal na política criminal brasileira.  

Com intuito de alcançar um melhor entendimento sobre as leis de drogas no Brasil, de 

início, faz-se breve explanação acerca do histórico legislativo concernente à vedação do 

comércio ilícito de entorpecentes, destacando-se as principais modificações quanto aos meios 

e à intensidade das reprimendas impostas aos traficantes.  

Relevante questão também mostra no que tange às metamorfoses jurisprudenciais e 

legais operadas a partir do texto promulgado da Lei 11.343/06, a fim de compreender a 

efetividade do dispositivo em comento na repressão dos crimes de drogas. Para tal, far-se-á, 

mediante emprego do método dedutivo – com revisões bibliográficas diversas – e de pesquisa 

empírica e documental, uma análise aos principais entendimentos dos Tribunais Superiores, 

Supremo Tribunal Federal e Supremo Tribunal de Justiça, no âmbito de aplicação da Lei 

11.343/06, de sua promulgação à atualidade, principalmente no que diz respeito à 

constitucionalidade de vedações e exasperações operadas aos crimes de drogas, em especial 

atenção à proporcionalidade da Lei de Drogas com relação ao “tráfico privilegiado”2, 

modalidade criada pelo referido códex. 

Para além, busca-se compreender, a partir do método quantitativo, as consequências de 

tais modificações de cunho político-criminal nos índices de encarceramento no Brasil, em 

recortes específicos ao tráfico de drogas, dos artigos 12, da Lei 6.368/76, e 33, da Lei 11.343/06, 

e ao tráfico internacional de drogas, dos artigos 18, da Lei 6.368/76, e 33 e 40, inciso I, da Lei 

11.343/06. Ainda, almeja-se constatar seus reflexos nos índices de aprisionamento feminino, 

em razão do expressivo contingente de mulheres aprisionadas por tráfico ilícito de 

entorpecentes no país. 

 
1 Conforme será explicado no primeiro capítulo do trabalho, a despeito de o termo “entorpecentes” ter sido 

substituído pelo termo “drogas” na Lei nº 11.343/06, faz-se o emprego de ambas nomenclaturas ao longo deste 

estudo, a fim de evitar reiteradas repetições. 



13 

 

Ao final, pretende-se concluir, com base nos fatos expostos e dados analisados, a 

efetividade das interpretações judiciais operadas sobre os dispositivos que tratam dos delitos de 

drogas, essencialmente no que concerne à redução da superlotação dos estabelecimentos 

prisionais a partir da readequação do tratamento despendido ao traficante de entorpecentes – 

faça este do tráfico seu meio de vida ou não. 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



14 

 

1 DO TRÁFICO DE DROGAS À VIGÊNCIA DA LEI 11.343/06 

 

1.1 INSPIRAÇÕES E EXPOSIÇÃO – AS LEIS DE DROGAS NO BRASIL 

 

“A história das drogas é, assim, antes de tudo, a história de suas regulações, da 

construção de seus regimes de circulação e das consequentes representações culturais e políticas 

de repressão, incitação ou tolerância.” (CARNEIRO, 2019, p. 10). Esta postulação é feita a fim 

de afastar a difundida ideia de que a regulação destinada a diferentes substâncias se baseou em 

sua potencialidade lesiva, alegação esta que, segundo Carneiro, não se mostra cientificamente 

fundada2, uma vez que, conforme esclarece o autor, os “países centrais”, ao longo dos séculos 

XIX e XX, foram os norteadores na definição das substâncias psicoativas a serem combatidas, 

tendo essa influência sido importada para a legislação de drogas no Brasil (ibid., p. 10).  

O combate às drogas origina-se no Brasil com a instituição das Ordenações Filipinas, 

com a determinação de que “ninguém tenha em caza rosalgar, nem o venda, nem outro material 

venenoso”, de modo que, embora o Código Penal do Império, de 1830, tenha se mantido silente 

no ponto, o Código Penal de 1890, ao regulamentar os crimes contra a saúde pública, passou a 

prever o delito de “expor à venda, ou ministrar, substâncias venenosas sem legítima autorização 

e sem as formalidades prescritas nos regulamentos sanitários”, em seu artigo 159, ainda apenas 

com pena de multa (CARVALHO, 2016, p. 41). 

A despeito das referidas legislações, é a Consolidação das Leis Penais, de 1932, que 

amplia a gama de condutas abarcadas pelo artigo 159 do Código Penal de 1890, substituindo o 

termo “substâncias venenosas” por “substâncias entorpecentes”, bem com adicionando pena de 

prisão ao tipo penal (DAVID, 2018). 

Na década posterior, operou-se uma exasperação no tratamento criminal aplicado ao 

usuário e ao comerciante de drogas ilícitas. Com o advento Código Penal de 1940, em seu artigo 

281, culminado com o Decreto-Lei 4.720/42 e a Lei 4.451/624 – estes últimos que, 

respectivamente, dispuseram sobre o cultivo e introduziram o núcleo “plantar” ao referido 

artigo – e, principalmente, com o Decreto-Lei 385/683, deu-se verdadeiro início a um tratamento 

 
2 Para tecer tal afirmação, Carneiro fundou-se em um ranking publicado pela revista Lancet, em 2006, acerca dos 

danos causados por diversas drogas, que apontou a inexistência de um critério objetivo na classificação jurídica 

internacional das substâncias entorpecentes.  
3 O qual igualou, em contrariedade à interpretação prévia do Supremo Tribunal Federal, o consumidor e o traficante 

de drogas na órbita penal, imputando-lhes as mesmas penas. 



15 

 

repressivo aos crimes de drogas, e, segundo Salo de Carvalho (2016, p. 42), ao “(des)controle 

da sistematicidade da matéria criminal”. 

A Lei 6.368/76, legislação especial destinada à repressão ao tráfico e uso de drogas, deu 

novo entendimento à referida norma, diferenciando a reprimenda aplicada ao traficante de 

drogas e ao usuário. Todavia, tinha-se cominada a pena de prisão em ambos os casos, e, para 

além, diferenciação não havia entre a pena aplicada ao traficante contumaz, que utiliza do 

tráfico como seu meio de vida, em relação ao traficante “de primeira viagem”.  

Embora a legislação em questão tenha exaltado o discurso médico jurídico, mediante a 

separação entre “consumidor-doente” e “traficante-delinquente”, agregou-se gradualmente a 

esta um discurso jurídico-político no âmbito da segurança pública, a justificar as subsequentes 

exasperações de pena operadas aos crimes de drogas. Fatores que teriam se desenvolvido, em 

exposição consonante à de Carneiro (2019, p. 10), acompanhados das orientações político-

criminais dos países centrais refletidas nos tratados e convenções internacionais (CARVALHO, 

2016, p. 46). 

Já no século XXI, a Lei 10.409/02 almejava, em seu projeto inicial, substituir 

integralmente a Lei 6.368/76. Ocorre que, diante da carência de definições satisfatórias na 

tipificação dos crimes, o Capítulo III do projeto, “Dos Crimes e das Penas”, foi vetado pelo 

poder executivo, além de, à presença de tais impropriedades, ter se vetado também o artigo 59 

do dispositivo legal, que traria a revogação do diploma até então vigente. Assim, a despeito das 

divergências acerca do rito processual que deveria ser aplicado na prática, a Lei 10.409/02 teve 

seu segmento processual aprovado, havendo, entretanto, anseios pela elaboração de uma nova 

legislação que atendesse às necessidades sociais no âmbito do combate ao tráfico de drogas 

(GRECO FILHO e RASSI, 2017). 

Com o advento da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, que revogou os dois 

dispositivos legais supracitados, instituiu-se o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre 

Drogas, o Sisnad. 

Segundo Damásio de Jesus (2010, p. 7), a Lei 11.343/06, atualmente vigente, 

apresentou-se, dentre outras funções, diante da necessidade de reconhecer no usuário de drogas 

não apenas um infrator, mas, além disso, um membro da sociedade com direito a cuidados 

especiais relativos ao uso indevido de drogas. Assim, a legislação em questão isentou o usuário 

de drogas da pena de prisão, ao tipificar o crime de porte/posse de droga para consumo próprio, 

em seu artigo 28, com penas diversas das privativas de liberdade: 



16 

 

 

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, 

para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação 

legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: 

I - advertência sobre os efeitos das drogas; 

II - prestação de serviços à comunidade; 

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (BRASIL, 

2006). 

 

Persistiu, porém, a subjetividade para a caracterização e diferenciação entre o traficante 

e o usuário de drogas, com discricionariedade – desde o agente policial até o magistrado – para 

a imputação do criminoso nestes delitos, baseada em diversos fatores que envolveram as 

condições da apreensão do entorpecente, como fracionamento, diversidade e quantidade de 

drogas apreendidas, bem como diante das condições fáticas nas quais a prisão houver se dado. 

A Lei 11.343 de 2006 alterou a pena de prisão disposta ao traficante de drogas, 

exasperando a reprimenda mínima, antes de três anos de reclusão, para cinco anos, e aumentou 

também as penas de multa cominada ao delito, mínima e máxima, de cinquenta a 360 dias-

multa, na Lei 6.368/76, para 500 a 1.500 dias-multa no novo dispositivo (BRASIL, 1973 e 

2006), de modo incrementar expressivamente o tratamento aplicado ao tráfico de drogas no 

país. 

Lado outro, passou-se a prever, de modo inédito, a figura do tráfico privilegiado, ou 

tráfico minorado, consistente em uma causa de diminuição de pena capitulada no § 4º, artigo 

33, da Lei 11.343/06. Tal modalidade emergiu como um meio de diferenciação entre o 

traficante habitual, que faz tráfico seu meio de vida, e o ocasional, ou pequeno traficante, com 

base em critérios subjetivos e objetivos que virão a ser destrinchados neste trabalho, e trazia 

como benefício, em um primeiro momento, uma suavização no quantum da pena aplicada, que 

poderia ser reduzido de um sexto a dois terços. 

Ocorre que a Lei 11.343/06, embora tenha inovado ao criar referida figura para o crime 

de tráfico de drogas, manteve rígidos tratamentos penais e processuais penais, fazendo persistir 

um comportamento estatal fortemente repressivo ao tráfico, mesmo quando minorado, a gerar 

reflexos importantes nos índices de encarceramento no Brasil e na política de combate às 

drogas. 

 

1.2  EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS A CRIME HEDIONDO 

 



17 

 

O presente subcapítulo trata das origens da equiparação do tráfico ilícito de 

entorpecentes a crime hediondo. Para tal, faz-se uma exposição das inspirações que levaram o 

ordenamento jurídico brasileiro a positivar esta definição de hediondez, além da efetiva criação 

deste rol paralelo aos crimes essencialmente hediondos. 

Expõe-se os modos de conceituação dos crimes tidos como hediondos, sua definição e, 

especialmente, as consequências penais e processuais penais – à época da promulgação dos 

dispositivos que tipificaram tais delitos – quando do cometimento dos crimes elencados no rol 

dos hediondos e de seus equiparados.  

 

1.2.1 Disposição legal na Constituição Federal de 1988 

 

A Constituição Federal vigente, promulgada em 5 de outubro de 1988, trouxe, em seu 

artigo 5º, inciso XLIII:  

 

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a 

prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os 

definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores 

e os que, podendo evitá-los, se omitirem (BRASIL, 1988). 

 

A redação do referido inciso figurou como a origem de um tratamento mais severo aos 

crimes a que se compreendia, ao menos à época, necessárias tais medidas, por “serem revestidos 

de maior repulsa” (GOMES e CUNHA, 2010, p. 495). Porém, nota-se que o dispositivo não 

determinou quais seriam os crimes hediondos, e, consequentemente, não inseriu os crimes de 

tráfico de drogas, tortura ou o terrorismo neste rol.  

Segundo Gomes e Cunha (2010, p. 494), ao trazer que seriam insuscetíveis graça, anistia 

ou fiança não somente os três crimes elencados, mas também os “definidos como crimes 

hediondos”, em momento prévio à edição de lei que lhes determinasse ou estabelecesse fatores 

para a caracterização de tal hediondez, a Constituição Federal de 1988 vinculou o Brasil ao 

critério legal, no qual é de competência do legislador a enumeração de um rol taxativo para a 



18 

 

determinação de crimes hediondos, optando por este em detrimento dos critérios judicial4 e 

misto5.  

Insta salientar a dificuldade de estabelecer um critério “correto” para a definição dessa 

categoria de crimes:  

 

Para nós nenhum dos critérios é justo: o primeiro (legal) trabalha somente com 

gravidade do fato em abstrato, desconsiderando, lamentavelmente, o caso concreto; o 

segundo (judicial) deixa ao exclusivo império do juiz a análise da hediondez, ferindo, 

consequentemente, o mandamento da certeza e segurança jurídica (um 

comportamento tido como hediondo para um juiz pode, nas mesmas circunstâncias, 

não ser para outro); o terceiro (misto), a exemplo do anterior, não garante a necessária 

segurança ao cidadão, partindo de exemplos dado pelo legislador, podendo o 

magistrado encontrar outros casos semelhantes (ignora a taxatividade). Diante desse 

quadro, sugerimos um quarto sistema, mais justo (e seguro), no qual o legislador, num 

primeiro momento, enuncia num rol taxativo (GOMES e CUNHA, 2010, p. 494). 

 

A exemplificar tal dificuldade, Lima (2020, p. 331) traz o crime político de matar o 

Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal ou da Câmara dos deputados, tipificado 

no artigo 29 da Lei 7.170/83, recentemente revogada, o qual, por não ser referido na lista dos 

crimes hediondos, não poderia assim ser considerado, a despeito da elevada gravidade destes 

fatos e repulsa que incutiriam na sociedade. 

Em suma, as circunstâncias do caso concreto não são empregadas, no Brasil, como fator 

determinante à caracterização da hediondez, tendo o legislador ordinário se ocupado pela 

criação e manutenção deste rol, nele inserindo os delitos que sejam compreendidos como 

merecedores de um tratamento jurídico-penal mais gravoso. Em mesmo sentido, elucidam 

Moraes e Smanio: 

 

Crime Hediondo, no Brasil, não é o que no caso concreto se mostra repugnante, 

asqueroso, depravado, horrível, sádico, cruel, por sua gravidade objetiva, ou por seu 

modo ou meio de execuções, ou pela finalidade do agente, mas sim aquele definido 

de forma taxativa pelo legislador ordinário. 

Ressalta-se que a Constituição Federal, por meio de norma constitucional de eficácia 

limitada, previu algumas consequências penais e processuais aos crimes hediondos, 

autorizando, porém, que o legislador ordinário os definisse (2006, p. 59). 

 

 
4 “judicial: é o juiz quem, na apreciação do caso concreto, diante da gravidade do crime ou da forma como foi 

executado, decide se a infração praticada é ou não hedionda” (GOMES e CUNHA, 2010, p. 494). 
5 “num primeiro momento, o legislador apresenta um rol exemplificativo de delitos hediondos, permitindo ao 

juiz, na análise do caso concreto, encontrar outros fatos assemelhados (interpretação analógica)” (GOMES e 

CUNHA, 2010, p. 494). 



19 

 

Dessa maneira, a completar a norma de eficácia limitada prevista no inciso XLIII, art. 

5º, da CF, foi promulgada, em de 25 de julho de 1990, a Lei 8.072, chamada de Lei dos Crimes 

Hediondos, de modo que, para concluir sobre a hediondez de um delito, e, por conseguinte, 

aplicar a este as consequências dessa definição, basta a consulta ao artigo 1º deste dispositivo, 

no qual constam, em sua redação vigente, os seguintes crimes: 

 

a) homicídio simples (art. 121, caput), apenas quando praticado em atividade típica 

de grupo de extermínio, ainda que por um só agente; 

b) homicídio qualificado (art. 121, § 2º, incisos I, II, III, IV, V, VI, VII e VIII); 

c) lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, § 2º) e lesão corporal seguida 

de morte (art. 129, § 3º), quando praticadas contra autoridade ou agente descrito nos 

arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força 

Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou 

contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão 

dessa condição; 

d) roubo circunstanciado pela restrição de liberdade da vítima (art. 157, § 2º, inciso 

V); 

e) roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, inciso I) ou 

pelo emprego de arma de fogo de uso proibido ou restrito (art. 157, § 2º-B); 

f) roubo qualificado pelo resultado lesão corporal grave ou morte (art. 157, § 3º); 

g) extorsão qualificada pela restrição da liberdade da vítima, ocorrência de lesão 

corporal ou morte (art. 158, § 3º); 

h) extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ 1º, 2º e 

3º); 

i) estupro (art. 213, caput e §§ 1º e 2º); 

j) estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º); 

k) epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º); 

l) falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins 

terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1º, § 1º-A e § 1º-B, com a redação dada 

pela Lei n. 9.677, de 2 de julho de 1998); 

m) favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança 

ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º); 

n) furto qualificado pelo emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause 

perigo comum (art. 155, § 4º-A); 

o) genocídio, previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei n. 2.889, de 1º de outubro de 1956; 

p) posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido, previsto no art. 16 da Lei n. 

10.826, de 22 de dezembro de 2003; 

q) comércio ilegal de armas de fogo, previsto no art. 17 da Lei n. 10.826, de 22 de 

dezembro de 2003; 

r) tráfico internacional de arma de fogo, acessório ou munição, previsto no art. 18 da 

Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003; 

s) organização criminosa, quando direcionado à prática de crime hediondo ou 

equiparado (ANDREUCCI, 2021, p.286/287). 

 

Em análise às infrações listadas, não se encontram as de tráfico de drogas, terrorismo e 

tortura, razão pela qual a técnica não permite que estes sejam considerados como hediondos. 

Lado outro, ante o tratamento constitucional idêntico a eles empregado, lhes é dada a definição 

de “crimes equiparados a hediondos” (LIMA, 2016, p. 57). 

Tal diferenciação estipulada pelo constituinte originário, de acordo com Lima (2020, p. 

350), se fez com o intuito de assegurar maior severidade na punição dos crimes equiparados a 



20 

 

hediondos, uma vez que eventual alteração do rol dos hediondos pode ser realizada a partir de 

Lei Ordinária, enquanto aos equiparados restringe-se tal discricionariedade, notadamente o fato 

de que a própria Constituição Federal obriga um tratamento mais severo a este: 

 

Como o constituinte inseriu a conjunção aditiva “e” logo após fazer referência à 

tortura, ao tráfico e ao terrorismo, fazendo menção, na sequência, aos crimes definidos 

como hediondos, depreende-se que, tecnicamente, tais delitos não podem ser 

rotulados como hediondos. Logo, como o dispositivo constitucional determina que 

lhes seja dispensado tratamento idêntico, tortura, tráfico e terrorismo são tidos como 

crimes equiparados a hediondos.  

A justificativa para o constituinte originário ter separado os crimes hediondos dos 

equiparados a hediondos está diretamente relacionada à necessidade de assegurar 

maior estabilidade na consideração destes últimos como crimes mais severamente 

punidos. Em outras palavras, a Constituição Federal autoriza expressamente que uma 

simples Lei Ordinária defina e indique quais crimes serão considerados hediondos. 

No entanto, para os crimes equiparados a hediondos, o constituinte não deixou 

qualquer margem de discricionariedade para o legislador ordinário, na medida em que 

a própria Constituição Federal já impõe tratamento mais severo à tortura, ao tráfico 

de drogas e ao terrorismo (LIMA, 2020, p.350). 

 

Posto isso, ressalta-se que a Lei 8.072, no caput de seu artigo 2º, reforça esse 

entendimento, ao prever, em consonância ao mandamento constitucional, o tráfico ilícito de 

entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e a tortura como inafiançáveis e insuscetíveis de 

graça, anistia e indulto. O texto original do artigo também impedia a concessão de liberdade 

provisória aos referidos delitos, bem como obrigava o integral cumprimento da pena em regime 

fechado. Estes entendimentos penais e processuais penais agravados demonstram, segundo 

Carvalho (2016, p. 222), o evidente tratamento díspar despendido aos referidos crimes, de 

forma que o legislador teria ultrapassado mandamentos constitucionais básicos, relacionados 

aos princípios da individualização da pena e da humanidade das penas, para atingir esta 

finalidade. 

 

1.3 O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DROGAS AFINS E SUA 

MODALIDADE MINORADA 

 

1.3.1 Caracterização na Lei 11.343/06 

 

Com a instituição do Sisnad pela Lei 11.343/06, firmou-se o posicionamento legal 

aplicado pelo ordenamento jurídico brasileiro às drogas. O principal objetivo do órgão é 

evidenciado em seu artigo 1º, qual seja, “conferir tratamento jurídico diverso ao usuário e ao 

traficante de drogas” (LIMA, 2016, p. 695). 



21 

 

Do artigo 3º do texto legal, extrai-se as finalidades deste órgão, consistentes, à época da 

promulgação: (I) na prevenção do uso indevido, a atenção e a reinserção social de usuários e 

dependentes de drogas, bem como (II) a repressão da produção não autorizada e do tráfico 

ilícito de drogas. Já os artigos 4º e 5º determinam os princípios e os objetivos do Sisnad, como 

vê-se:  

 

Art. 4º São princípios do Sisnad: 

I - o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, especialmente quanto à sua 

autonomia e à sua liberdade; 

II - o respeito à diversidade e às especificidades populacionais existentes; 

III - a promoção dos valores éticos, culturais e de cidadania do povo brasileiro, 

reconhecendo-os como fatores de proteção para o uso indevido de drogas e outros 

comportamentos correlacionados; 

IV - a promoção de consensos nacionais, de ampla participação social, para o 

estabelecimento dos fundamentos e estratégias do Sisnad; 

V - a promoção da responsabilidade compartilhada entre Estado e Sociedade, 

reconhecendo a importância da participação social nas atividades do Sisnad; 

VI - o reconhecimento da intersetorialidade dos fatores correlacionados com o uso 

indevido de drogas, com a sua produção não autorizada e o seu tráfico ilícito; 

VII - a integração das estratégias nacionais e internacionais de prevenção do uso 

indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de 

repressão à sua produção não autorizada e ao seu tráfico ilícito; 

VIII - a articulação com os órgãos do Ministério Público e dos Poderes Legislativo e 

Judiciário visando à cooperação mútua nas atividades do Sisnad; 

IX - a adoção de abordagem multidisciplinar que reconheça a interdependência e a 

natureza complementar das atividades de prevenção do uso indevido, atenção e 

reinserção social de usuários e dependentes de drogas, repressão da produção não 

autorizada e do tráfico ilícito de drogas; 

X - a observância do equilíbrio entre as atividades de prevenção do uso indevido, 

atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua 

produção não autorizada e ao seu tráfico ilícito, visando a garantir a estabilidade e o 

bem-estar social; 

XI - a observância às orientações e normas emanadas do Conselho Nacional 

Antidrogas - Conad. 

Art. 5º O Sisnad tem os seguintes objetivos: 

I - contribuir para a inclusão social do cidadão, visando a torná-lo menos vulnerável 

a assumir comportamentos de risco para o uso indevido de drogas, seu tráfico ilícito 

e outros comportamentos correlacionados; 

II - promover a construção e a socialização do conhecimento sobre drogas no país; 

III - promover a integração entre as políticas de prevenção do uso indevido, atenção e 

reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção 

não autorizada e ao tráfico ilícito e as políticas públicas setoriais dos órgãos do Poder 

Executivo da União, Distrito Federal, Estados e Municípios; 

IV - assegurar as condições para a coordenação, a integração e a articulação das 

atividades de que trata o art. 3º desta Lei (BRASIL, 2006). 

 

O artigo 2º do Decreto nº 5.912/2006 enuncia que são integrantes do Sisnad o Conselho 

nacional de Drogas (CONAD; órgão normativo e de deliberação coletiva do sistema, vinculado 

ao Ministério da Justiça); a Secretaria Nacional Antidrogas - SENAD, na qualidade de 

secretaria-executiva do colegiado; o conjunto de órgãos e entidades públicos que exerçam 

atividades relacionadas à prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e 



22 

 

dependentes de drogas e à repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas; 

além das “organizações, instituições ou entidades da sociedade civil que atuam nas áreas da 

atenção à saúde e da assistência social e atendam usuários ou dependentes de drogas e 

respectivos familiares, mediante ajustes específicos” (BRASIL, 2006). 

Há de se destacar as tendências político-criminais empregadas no mundo atual em 

relação às drogas e, por consequência, ao seu usuário. Dentre essas, encontram-se os modelos 

norte-americano6, que compreende as drogas como um problema policial e militar, pregando a 

abstinência, a tolerância zero e o encarceramento em massa dos envolvidos com drogas; o 

liberal radical, no qual se defende a necessidade de uma liberação total das drogas, sobretudo 

no tocante ao usuário; o da redução de danos, que trata a droga como problema de saúde, 

empregando medidas de mitigação dos males causados aos usuários de drogas, a exemplo de 

assistência médica e entrega de seringas; além de, por fim, o modelo da justiça terapêutica, o 

qual “centra sua atenção no tratamento e, por conseguinte, propugna pela disseminação dessa 

reação como a forma adequada para cuidar do usuário ou do usuário/dependente” (GOMES e 

CUNHA, 2010, p. 212-215). 

Ao analisar a Lei 11.343/2006, constata-se uma aproximação do modelo nela 

empregado ao da redução de danos (CARVALHO e ÁVILA, 2016, p. 189; GOMES e CUNHA, 

2010, p. 215; CARVALHO, 2016, p. 158). 

Nesta senda, extrai-se do dispositivo em vigência a completa incompatibilidade de pena 

de prisão ao usuário de entorpecentes. No ponto, leciona Lima: 

 

Sob a premissa de que a pena privativa de liberdade em nada contribui para o 

problema social do uso indevido de drogas, o qual deve ser encarado como um 

problema de saúde pública – e não “de polícia” –, a Lei nº 11.343/06 inovou em 

relação à legislação pretérita, abolindo a possibilidade de aplicação de tal espécie de 

pena ao crime de porte de drogas para consumo pessoal. Noutro giro, entre os artigos 

20/26, a Lei de Drogas também busca implementar ações destinadas à redução os 

riscos e dos danos à saúde através da controversa política da redução de danos (2016, 

p. 695). 

 

Acerca desta incompatibilização, parte da doutrina vislumbra os aspectos positivos desta 

isenção de pena de prisão ao usuário, em consonância à política europeia de redução de danos 

(GOMES e CUNHA, 2010, p. 215). Contudo, há autores que não compreendem completude a 

 
6 Modelo este adotado pela ONU à época da promulgação da Lei 11.343/06, declarado no relatório anual de 

2002, pelo Comitê Internacional de Controle de Narcóticos. 



23 

 

partir da medida, ante a lógica proibicionista que foi reforçada pela Lei 11.343/06. É o que se 

extrai da explicação de Salo de Carvalho: 

 

Ocorre que os princípios e diretrizes previstos na Lei 11.343/06, notadamente 

identificados com políticas de redução de danos, acabam ofuscados pela lógica 

proibicionista, não representando senão mera carta de intenções direcionada ao 

sistema de saúde pública. É notório que em matéria de direitos sociais, sobretudo 

aqueles relativos às áreas da educação e da saúde, se a legislação não determinar 

claramente as ações e os órgãos competentes, prevendo mecanismos de 

responsabilização administrativa, a tendência é de as pautas programáticas restarem 

irrealizadas (2016, p. 159). 

 

Diante disso, tem-se, com o advento da lei em análise, um viés binário no âmbito 

jurídico, entre usuário e traficante; repressão e redução de danos; assistência social e saúde; e, 

por fim, prisão e clínica (BRANDÃO, 2021).  

 

1.3.2 Conceituação e bem jurídico tutelado 

 

Diferentemente da Lei 6.368/76, que utilizava em seu preâmbulo o termo “substância 

entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica”, a Lei 11.343/06 fez o uso da 

palavra “drogas”, definindo-lhe, no parágrafo único de seu artigo 1º, como “substâncias ou os 

produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas 

atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.” (BRASIL, 2006), em congruência 

à nomenclatura preferencialmente empregada7 pela Organização Mundial da Saúde (LIMA, 

2016, p. 696). 

A “lista” a que se atém para a definição das substâncias caracterizadas como drogas 

encontra-se prevista na Portaria 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária e Ministério da 

Saúde, o que se evidencia no artigo 66 da Lei 11.343/06: 

 

Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei, até que seja 

atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas 

substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, 

da Portaria SVS/MS n. 344, de 12 de maio de 1998” (BRASIL, 2006). 

 

 
7 A nova nomenclatura espelha a terminologia adotada pela Organização Mundial de Saúde – OMS, que abandonou 

o uso dos termos ou das expressões “narcóticos”, “substâncias entorpecentes” e “tóxicos”. Mesmo a Convenção 

Única sobre Entorpecente, da ONU, promulgada em 1961, e a Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes 

e Substâncias Psicotrópicas, de Viena, de 1988, ao se referirem às substâncias tóxicas ou entorpecentes utilizam 

simplesmente o termo drug (ANDREUCCI, 2021, p. 325).  



24 

 

Em face disso, tem-se que os crimes capitulados pela Lei de Drogas configuram normas 

penais em branco heterogêneas, uma vez que carecem de complementação por meio da portaria 

em questão. Neste sentido, Greco faz clara explicação:  

 

Normas penais em branco ou primariamente remetidas são aquelas em que há 

necessidade de complementação para que se possa compreender o âmbito de aplicação 

de seu preceito primário. Isso significa que, embora haja uma descrição da conduta 

proibida, essa descrição requer, obrigatoriamente, um complemento extraído de um 

outro diploma – leis, decretos, regulamentos etc. – para que possam, efetivamente, ser 

entendidos os limites da proibição ou imposição feitos pela lei penal, uma vez que, 

sem esse complemento, torna-se impossível sua aplicação. (...) Diz-se em branco a 

norma penal porque seu preceito primário não é completo. (...) Diz-se heterogênea, 

em sentido estrito ou heteróloga, a norma penal em branco quando o seu complemento 

é oriundo de fonte diversa daquela que a editou. No caso do art. 28 da Lei Antidrogas, 

por exemplo, estamos diante de uma norma penal em branco heterogênea, uma vez 

que o complemento necessário ao referido artigo foi produzido por uma autarquia 

(Anvisa) vinculada ao Ministério da Saúde (Poder Executivo), que integra o Sistema 

Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (Sisnad) – art. 14, I, do Decreto nº 5.912, 

de 27 de setembro de 2006 –, e a lei nº 11.343/2006 foi editada pelo Congresso 

Nacional (Poder Legislativo) (2017, p. 99-101). 

 

A despeito de o exemplo citado pelo doutrinador se dar em relação ao crime de porte ou 

posse de drogas, certo que este se estende aos delitos tipificados no artigo 33 da Lei de Drogas, 

notadamente que ambos compartilham da mesma definição de drogas para que sejam imputados 

ao infrator.  

Salutar destacar que, para a configuração do tipo penal do tráfico de drogas, previsto no 

art. 33, caput, da Lei 11.343/06, desnecessária a efetiva mercancia de entorpecentes, bastando 

sua disponibilidade ou acessibilidade, ainda que remota. Isto se dá porque o referido artigo, tal 

qual seu precursor8, é de conteúdo múltiplo, contando com dezoito ações nucleares que 

descrevem diversas condutas, sendo suficiente a prática de apenas uma delas para sua 

caracterização, quais sejam: 

 

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, 

expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, 

prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que 

gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou 

regulamentar: 

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 

1.500 (mil e quinhentos) dias-multa (BRASIL, 2006). 

 

 
8 Art. 12, da Lei 6.368/1976 



25 

 

A confirmar o teor do delito em questão, foi editada a Tese nº 13, da edição nº 131 de 

Jurisprudências em Teses do Supremo Tribunal de Justiça: “13) O tráfico de drogas é crime de 

ação múltipla e a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 é 

suficiente para a consumação do delito” (STJ, 2019). 

Renato Brasileiro de Lima (2020, p. 1049) destaca a possibilidade de se utilizar das 

interpretações jurisprudenciais vigentes à Lei 6.368/76 para caracterização no crime de tráfico 

de drogas, para além do caput, do art. 33, da Lei 11.343/06, os do § 1º deste, bem como os 

crimes previstos nos artigos 34, 36 e 37 do dispositivo legal, tendo em vista que as condutas 

tipificadas nos artigos e parágrafo referidos eram expostas nos artigos 12 e 13 da Lei de Drogas 

anterior. Esta nominação extensiva aos delitos elencados tem como consequência primeira sua 

equiparação aos crimes hediondos, o que se reforça pela leitura do artigo 44 da Lei de Drogas: 

“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e 

insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas 

penas em restritivas de direitos” (BRASIL, 2006).  

Denota-se, para Lima (2020, p. 1049), a prevalência do entendimento jurisprudencial à 

legislação anterior em detrimento do artigo 44 da Lei de Drogas, pois compreende que, perante 

a ausência do crime de associação ao tráfico9 como hediondo previamente à Lei 11.343/06, este 

não pode ter equivalência ao delito de “tráfico de drogas” e, por conseguinte, não traz consigo 

equiparação a crime hediondo.  

  No que diz respeito ao bem jurídico tutelado pelo tipo penal do tráfico de drogas, 

observa-se, primariamente, a saúde pública e, subsidiariamente, a vida e a saúde individual de 

cada cidadão (ANDREUCCI, 2021, p. 341), tendo-se que o objetivo da Lei é evitar o dano para 

a saúde causado pelo uso de drogas (MARCÃO, 2015 p. 94). Em complemento, lecionam 

Gomes e Cunha: “O bem jurídico protegido é a saúde pública (tutela imediata) e a saúde 

individual de pessoas que integram a sociedade (tutela mediata). A saúde pública é um bem 

jurídico supra-individual que deve sempre ter como referência última os bens jurídicos 

pessoais” (2010, p. 250). 

 

1.3.3 Do tráfico minorado – art. 33, § 4º, Lei 11.343/06 

 

 
9 Art. 14 da Lei nº 6.368/76 e art. 35 da Lei nº 11.343/06 



26 

 

Conforme pontuado alhures, importante inovação legislativa foi instituída pela Lei 

11.343/06 com a criação da causa especial de diminuição de pena ao crime de tráfico de drogas, 

prevista no artigo 33, § 4º, do texto legal, a qual, em seu texto original, trazia:  

 

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser 

reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em pena restritiva de direitos, 

desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades 

criminosas nem integre organização criminosa (BRASIL, 2006). 

 

Renato Brasileiro salienta que a criação da minorante citada é fundada em questões 

relacionadas a política criminal, figurando como um “favor legislativo” ao pequeno traficante, 

que ainda não se envolveu profundamente no mundo criminoso, possibilitando-lhe uma mais 

célere ressocialização. O autor ainda vislumbra uma impropriedade técnica na denominação da 

referida causa de diminuição de pena como tráfico privilegiado, notadamente o fato de que não 

houve a criação de reprimenda mínima e máxima cominada ao agente, mas apenas a 

possibilidade de redução de um sexto a um terço à pena aplicada ao crime do art. 33, caput, da 

Lei 11.343 de 2006, a ser considerada na terceira fase da dosimetria da pena (2020, p. 1069).  

Nesse espeque, exemplifica-se como verdadeiro “crime privilegiado” o infanticídio, 

que, a despeito de ser um crime autônomo, enquadra-se como “homicídio privilegiado”, por 

possuir preceito secundário próprio, com penas inferiores às imputadas ao autor de homicídio 

simples (GANEM, 2018). 

Em observância ao artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, extrai-se a necessidade de 

preenchimento de quatro requisitos nos quais o agente deve se enquadrar para que haja a 

possibilidade de configuração da minorante, os quais devem ser caracterizados 

cumulativamente (MASSON e MARÇAL, 2019, p. 84). 

A primariedade deve ser interpretada a contrario sensu do conceito de reincidência, 

previsto no artigo 63 do Código Penal10, de modo que, não sendo reincidente, trata-se de agente 

primário. Insta salientar que, por este critério, não se exige que o autor nunca tenha cometido 

um crime, mas tão somente que não o tenha feito após o trânsito em julgado de uma condenação 

anterior (LIMA, 2020, p. 1070). Ademais, Masson e Marçal destacam que o agente 

tecnicamente primário preenche o presente requisito: 

 

 
10  Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a 

sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. 



27 

 

Em sede jurisprudencial, contudo, criou-se a figura do tecnicamente primário, que 

seria a pessoa que possui condenação definitiva, sem ser reincidente. A primariedade 

estaria limitada aos casos em que o agente não ostenta nenhuma condenação. Em 

nosso sistema penal, o tecnicamente primário poderia ser visualizado em duas 

hipóteses: (a) o sujeito possui uma ou diversas condenações definitivas, mas não 

praticou nenhum dos crimes depois da primeira sentença condenatória transitada em 

julgado; e (b) o indivíduo ostenta uma condenação definitiva, e depois dela praticou 

um novo crime. Entretanto, entre a extinção da punibilidade do crime anterior e o 

novo delito decorreu período superior a 5 (cinco) anos (CP, art. 64, I). Seja como for, 

para o preenchimento desse requisito da causa especial de diminuição de pena, basta 

que o agente não seja reincidente (2019, p. 85). 

 

Segundo Lima, maus antecedentes são “aqueles que merecerem a reprovação de 

autoridade pública e que representam expressão de sua incompatibilidade para com os 

imperativos ético-jurídicos” (LIMA, 2020, p. 1071).  

É considerada pacífica a inviabilidade da utilização de inquéritos policiais e ações 

penais em curso como maus antecedentes para agravar a pena-base, tendo sido firmado este 

entendimento pela Súmula 444 do Supremo Tribunal de Justiça11 e reiteradamente reforçado 

por jurisprudências do Supremo Tribunal Federal. Destarte, somente há de se falar em maus 

antecedentes quando o agente contar com condenação prévia transitada em julgado, em respeito 

ao princípio da presunção de inocência12. 

Todavia, divergência doutrinária existe no que tange à consideração de condenação 

extinta – ou cumprida – há mais de cinco anos13 como maus antecedentes. Uma primeira 

corrente doutrinária e jurisprudencial compreende que o prazo depurador do artigo 64, inciso I, 

do Código Penal, aplica-se somente à reincidência, persistindo a possibilidade de se considerar 

condenação anterior ao prazo de cinco anos como maus antecedentes14 (MASSON e MARÇAL, 

p. 85). Já um segundo entendimento, defendido por Renato Brasileiro de Lima (2020, p. 1070) 

e inspirado no HC 119.200/PR, do STF, julgado em 11/02/2014, de relatoria do Ministro Dias 

Toffoli, compreende que a existência de condenação nos termos supracitados extinguiria não 

somente os efeitos da reincidência, mas também seus maus antecedentes. Para esta segunda 

corrente, há maior flexibilidade para o reconhecimento do tráfico minorado, pois subsistiria 

“como maus antecedentes somente uma condenação definitiva por fato anterior – jamais 

posterior – ao crime cuja pena se esteja a individualizar, pouco importando o momento do 

 
11 É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base (STJ, Súmula 

444, Terceira Seção, julgado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010). 
12 Artigo 5º, inciso LVII, Constituição Federal de 1988. 
13 Em relação à data do novo fato criminoso. 
14 Ressalvada a Súmula 241 do STJ, que veda a caracterização bis in idem de reincidência como circunstância 

agravante e, concomitantemente, circunstância judicial desfavorável.  



28 

 

trânsito em julgado”, com a ressalva de que, em havendo mais de uma condenação irrecorrível, 

sem que tenha transcorrido o prazo de cinco anos, pode-se considerar uma delas para fins de 

reincidência e a outra como maus antecedentes, figurando como circunstância desfavorável na 

primeira fase da dosimetria (LIMA, 2020, p. 1070). 

De todo modo, o agente que almeja a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei 

11.343/06, não poderá ser reincidente ou contar com maus antecedentes.  

O terceiro quesito, a não dedicação a atividades criminosas, é fator que, a princípio, se 

presume ao acusado primário e de bons antecedentes. Dessa forma, à presença de dúvida no 

ponto, a questão se solucionará em benefício do réu (LIMA, 2020, p. 1072). A comprovação de 

exercício de atividade remunerada lícita é fator a se sopesar em favor do autor do ilícito na 

consideração deste quesito. Lado outro, é recorrente nas cortes superiores o entendimento de 

que a condenação do agente pelo crime de associação voltada para o tráfico de drogas – ou de 

associação criminosa –, culminado com o de tráfico de drogas, impede a concessão do 

benefício, independentemente, segundo Lima (2020, p. 1073) de o autor comprovar atividade 

laborativa lícita, tendo em vista que não se exige a exclusiva dedicação à atividade criminosa 

para o afastamento da benesse.  

Questão controvertida no ponto reside na possibilidade de utilização de ações penais em 

curso e inquéritos policiais para a formação de conclusão do julgador de que o agente se dedique 

a atividades criminosas, a impedir a concessão do benefício, sendo que Renato Brasileiro (2020, 

p. 1072) e Masson e Marçal (2019, p. 86) militam em favor da referida possibilidade.  

Por fim, requer-se que o autor não seja integrante de organização criminosa, definida na 

Lei nº 12.850/13, artigo 1º, § 1º:   

 

§ 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas 

estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que 

informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer 

natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam 

superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional (BRASIL, 2013). 

 

À leitura do § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, extrai-se que, dada a ausência de 

especificações relativas à natureza das infrações penais, basta que o agente integre organização 

criminosa para o afastamento da causa de diminuição, não sendo necessário vínculo desta com 

o comércio ilícito de entorpecentes.  



29 

 

Há de se ressalvar que os dois últimos critérios elencados devem favorecer o agente à 

ausência de prova concreta, sob pena de inviabilidade de afastamento da minorante, desde que 

preenchidos os demais requisitos legais (ANDREUCCI, 2021, p. 348). Assim, cabe à acusação 

o ônus da prova quanto ao descumprimento dos quesitos finais elencados no art. 33, § 4º, da 

Lei 11.343. 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



30 

 

2 CONSEQUÊNCIAS JURISDICIONAIS À PROMULGAÇÃO DA LEI 11.343/06 

E SUAS ALTERAÇÕES JURISPRUDENCIAIS 

 

Diante da eliminação do emprego da pena de prisão para o porte de drogas15, em 

acréscimo à criação da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, inconteste que 

emergiram, com o advento do texto legal, institutos que, em tese, atenuariam o tratamento 

aplicado aos recém ingressos no mundo do tráfico de drogas e, principalmente, aos usuários de 

drogas. 

 

Dessa maneira, difundiu-se na opinião pública, ao menos no primeiro momento, a 

ideia de que o ordenamento jurídico-penal brasileiro estaria caminhando para formas 

menos conservadoras de lidar com a complexa problemática dos usos e mercados de 

substancias psicoativas (VERÍSSIMO, 2010, p. 332). 

 

Ocorre que, em face da equiparação do tráfico de drogas, minorado ou não, a crime 

hediondo; do tratamento aplicado aos crimes hediondos à época da promulgação da Lei 

11.343/06; bem como a determinadas disposições elencadas no corpo do dispositivo legal da 

Lei de Drogas aos crimes nela tipificados, houve, em verdade, um enrijecimento das 

consequências penais e processuais penais ao traficante de drogas (VERÍSSIMO, 2010, p. 332; 

CAMPOS e ALVAREZ, 2017, p. 47). 

No presente capítulo, será feita exposição acerca das principais alterações – 

jurisprudenciais e legislativas – aplicadas ao condenado pelo tráfico de ilícito de entorpecentes, 

com perpasse pelas que se apresentaram quase imediatamente à promulgação da Lei 11.343/06 

e aprofundando-se às mais hodiernas, a fim de demonstrar os rumos legais deste crime no 

Brasil.  

 

2.1  DA VEDAÇÃO À LIBERDADE PROVISÓRIA E DA OBRIGATORIEDADE 

AO REGIME FECHADO 

 

A Lei dos Crimes Hediondos, em seu artigo 2º, inciso II, previa, em sua redação original, 

que os crimes elencados no rol do artigo 1º e seus equiparados – dentre estes o tráfico de drogas 

– seriam insuscetíveis de fiança e liberdade provisória.  

 
15 Tendo tal fato culminado, na visão de Luiz Flávio Gomes (2013, p. 111), na impossibilidade de consideração 

do artigo 28 da Lei de Drogas como crime, passando a se apresentar como uma infração penal sui generis. 



31 

 

Como já elencado, a Lei 11.343/2006, em seu artigo 44, reforçou a proibição da 

liberdade provisória, com ou sem fiança, aos crimes previstos nos artigos 33, caput e §1º, 34 e 

37 do dispositivo.  

Interessante ponderação é feita por Nucci neste ponto, ao apontar incoerência no artigo 

5º, inciso LXVI, da Constituição Federal/1988, no qual se estipula que “ninguém será levado à 

prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”, uma 

vez que, sendo a liberdade provisória instituto típico da prisão em flagrante, o disposto no inciso 

constitucional acaba por punir de modo mais rígido o indivíduo preso em tais circunstâncias: 

 

Se o indivíduo é preso em flagrante, quando a lei veda a liberdade provisória, não 

poderá receber o benefício da liberdade provisória, mesmo sendo primário, de bons 

antecedentes e não oferecendo maiores riscos à sociedade. Mas se conseguir fugir do 

local do crime, apresentando-se depois à polícia, sem a lavratura do flagrante, poderá 

ficar em liberdade durante todo o processo, pelo mesmo crime, pois o juiz não está 

obrigado a decretar a prisão preventiva.  

Parece-nos incompreensível essa desigualdade de tratamento. Assim, o correto é 

exigir uniformidade de raciocínio e de aplicação da lei processual penal a todos os 

indiciados e acusados, não sendo cabível vedar a liberdade provisória, única e tão 

somente porque o agente foi preso em flagrante, pela prática de determinados delitos 

(2014, p. 707). 

 

Assim, ante o caráter permanente de diversas condutas previstas no artigo 33 da Lei de 

Drogas vigente, culminado com a necessidade de apreensão a droga para a configuração da 

materialidade do crime (LIMA, 2020, p, 1052), via de regra, ocorrerá a caracterização do 

flagrante nas prisões por tráfico de drogas, e, desse modo, a reiteração de vedação à liberdade 

provisória ao agente deste delito, independente da presença dos requisitos do artigo 312 do 

Código de Processo Penal, para a manutenção ou decretação da prisão preventiva, sendo que o 

indivíduo permaneceria encarcerado, sob risco de verdadeira antecipação de pena. 

Diante desse fator, a vedação à concessão de liberdade provisória, segundo doutrina 

majoritária, é inconstitucional:  

 

Em homenagem aos princípios da presunção de inocência e da legalidade estrita da 

prisão cautelar, não se pode mais aceitar que o legislador promova a vulgarização da 

proibição à liberdade provisória. O dispositivo constitucional do art. 5.º, LXVI, 

menciona que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a 

liberdade provisória, com ou sem fiança”. Ora, a situação é nítida: a prisão cautelar é 

exceção; a liberdade, regra. Dessa forma, é completamente incoerente – e 

inconstitucional – vedar, sem qualquer justificativa plausível e sem o estabelecimento 

de requisitos a serem preenchidos na situação concreta, a liberdade de quem está 

aguardando o deslinde do seu processo criminal (NUCCI, 2016, p. 381). 

 



32 

 

Ainda, expõe-se que essa “obrigação à prisão cautelar” contrariaria o princípio da 

presunção de inocência, afastando do Poder Judiciário a possibilidade de análise no âmbito da 

tutela cautelar, obrigando uma prisão ex lege e elencando a interpretação do inciso LXVI16 do 

art. 5º da Constituição Federal de 1988 sobre os demais ditames constitucionais, a impedir a 

devida aplicação do princípio da individualização da pena pelo magistrado. Vê-se: 

 

Em outras palavras, ao restringir a liberdade provisória em relação a determinado 

delito, estar-se-ia estabelecendo hipótese de prisão cautelar obrigatória, em clara e 

evidente afronta ao princípio da presunção de não culpabilidade. De mais a mais, ao 

se vedar de maneira absoluta a concessão da liberdade provisória, tais dispositivos 

legais estariam privando o magistrado da análise da necessidade da manutenção da 

prisão cautelar do agente, impondo verdadeira prisão ex lege. Criar-se-ia, então, um 

juízo prévio e abstrato de periculosidade, feito pelo Legislador, retirando do Poder 

Judiciário o poder de tutela cautelar do processo e da jurisdição penal, que só pode ser 

realizado pelo magistrado a partir dos dados concretos de cada situação fática. (...)  

Não é dado ao legislador ordinário legitimidade constitucional para vedar, de forma 

absoluta, a liberdade provisória. A manutenção da prisão em flagrante deve, 

necessariamente, ser calcada em um dos motivos constantes dos arts. 312 e 313 do 

Código de Processo Penal, e, por força do art. 5º, XLI e 93, IV, da Constituição da 

República, o magistrado, ao negar a liberdade provisória, está obrigado a apontar os 

elementos concretos que dão legitimidade à medida (LIMA, 2020, p. 360). 

Valemo-nos do mesmo argumento já utilizado em nossa tese Individualização da 

pena: se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena 

(art. 5º, XLVI), é natural que exista a referida individualização. Os critérios para a 

concessão (ou negação) são legislativos, mas não se pode fazer desaparecer o direito. 

Por isso, foi proclamada inconstitucional, pelo STF, a proibição, pura e simples, da 

liberdade provisória, no cenário do Estatuto do Desarmamento e noutros casos 

similares (NUCCI, 2014, p. 708). 

 

Posto isso, embora ainda não impedisse referida vedação, a Súmula 697 do STF, 

aprovada em Sessão Plenária de 29/09/2003, já versava que “A PROIBIÇÃO DE LIBERDADE 

PROVISÓRIA NOS PROCESSOS POR CRIMES HEDIONDOS NÃO VEDA O 

RELAXAMENTO DA PRISÃO PROCESSUAL POR EXCESSO DE PRAZO.” (STF, 2003).  

Meses após a promulgação da Lei 11.343/06, no rumo dos entendimentos doutrinários 

mencionados, operou-se alteração da Lei dos Crimes Hediondos pela Lei 11.464/07, pela 

admissão da liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados, criando-se uma 

dissonância, portanto, entre o tratamento disposto ao tráfico de drogas em relação aos crimes 

elencados no artigo 1º da Lei 8.072/90. 

Essa diferenciação fez emergir maior insegurança jurídica acerca do tema, até que, em 

10 de maio 2012, o Plenário do STF, no HC nº104.339, de Relatoria do Ministro Gilmar 

Mendes, decidiu pela inconstitucionalidade da expressão “liberdade provisória” prevista no 

 
16 LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem 

fiança (BRASIL, 1988). 



33 

 

artigo 44 da Lei de Drogas, passando a admitir, finalmente, a prisão cautelar para os crimes de 

tráfico de drogas somente à presença de requisito elencado no art. 312 do Código de Processo 

Penal (STF, 2012). 

A tornar mais concreto o referido entendimento, o Supremo Tribunal Federal, em 2017, 

reafirmou a inconstitucionalidade do referido trecho do artigo 44 da Lei 11.343/06, no 

julgamento do Recurso Extraordinário 1.038.925, em tese de repercussão geral. Eis a ementa 

da decisão:  

 

Recurso extraordinário. 2. Constitucional. Processo Penal. Tráfico de drogas. 

Vedação legal de liberdade provisória. Interpretação dos incisos XLIII e LXVI do art. 

5º da CF. 3. Reafirmação de jurisprudência. 4. Proposta de fixação da seguinte tese: 

É inconstitucional a expressão e liberdade provisória, constante do caput do artigo 44 

da Lei 11.343/2006. 5. Negado provimento ao recurso extraordinário interposto pelo 

Ministério Público Federal.  

Decisão: O Tribunal, por maioria, reputou constitucional a questão, vencido o 

Ministro Marco Aurélio. Não se manifestou a Ministra Cármen Lúcia. O Tribunal, 

por maioria, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional 

suscitada, vencido o Ministro Marco Aurélio. Não se manifestou a Ministra Cármen 

Lúcia. No mérito, por maioria, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, 

vencido o Ministro Marco Aurélio. Não se manifestou a Ministra Cármen Lúcia (STF 

- Repercussão Geral No Recurso Extraordinário 1.038.925 São Paulo – Relator: 

Gilmar Mendes. Julgado em 18/08/2017). 

 

O julgamento do RE em análise foi salutar à pacificação jurisprudencial do tema, ante a 

inércia do Senado Federal em editar resolução para suspender a execução da lei declarada 

inconstitucional, de modo a fixar a tese: “É inconstitucional a expressão e liberdade provisória, 

constante do caput do artigo 44 da Lei 11.343/2006.” (STF, 2017). Como se vê à manifestação 

do Ministro Relator Gilmar mendes: 

 

É que, até o presente momento, não foi editada pelo Senado Federal, resolução com 

fins a suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional 

por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.  

Assim, manifesto-me, uma vez mais, pela existência de repercussão geral da questão 

constitucional debatida e pela reafirmação da jurisprudência desta Corte, de modo a 

fixar o entendimento no sentido da inconstitucionalidade da vedação legal à liberdade 

provisória contida no artigo 44 da Lei 11.343/2006 (STF - Repercussão Geral No 

Recurso Extraordinário 1.038.925 São Paulo – Relator: Gilmar Mendes. Julgado em 

18/08/2017). 

 

Outrossim, a Lei 11.464/07 também operou mudança no § 1º, artigo 2º, da Lei dos 

Crimes Hediondos, superando-se a previsão do regime integralmente fechado para 

cumprimento de pena aos crimes hediondos e equiparados, para que passasse a se ter a 



34 

 

obrigatoriedade de regime apenas inicialmente fechado17, estendendo esta previsão ao crime de 

tráfico de drogas.  

Ainda neste rumo, em 2012, o Supremo Tribunal Federal declarou, incidentalmente, a 

inconstitucionalidade da obrigação do regime inicial fechado aos condenados por crimes 

hediondos e assemelhados, em julgamento do HC 111.840, por maioria dos votos, em sessão 

extraordinária realizada no dia 27 de junho. O fundamento deste entendimento se 

consubstanciou, principalmente, na afronta que o § 1º, do artigo 2º, da Lei 8.072/90 ofereceria 

ao princípio da individualização da pena. Vê-se: 

 

Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência 

da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição 

do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do 

art. 2º da Lei n.º 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da 

pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, 

c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para 

o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. (...) 2. Se 

a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é 

natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional 

inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário 

exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime 

hediondo ou equiparado. [...] Ordem concedida tão somente para remover o óbice 

constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 

11.464/07, o qual determina que ‘[a] pena por crime previsto neste artigo será 

cumprida inicialmente em regime fechado’. Declaração incidental de 

inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime 

fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime 

hediondo ou equiparado. (STF - HC 111.840, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, 

Tribunal Pleno, julgado em 27/06/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-249 

DIVULG 16-12-2013 PUBLIC 17-12-2013) 

 

Ressalta-se que, embora superada esta obrigação ao regime inicial fechado para 

cumprimento de pena pelos crimes em questão, não há impedimento de que o magistrado 

estabeleça mais severo regime, desde que fundamente a decisão em elementos individualizados 

do caso concreto que demonstrem a necessidade do rigor mais ferrenho, em observância aos 

critérios dos artigos 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e artigo 42 da Lei 11.343/2006 (MASSON 

e MARÇAL, 2020, P. 60). 

 

2.2  DO TRÁFICO PRIVILEGIADO 

 

 
17 § 1o A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. (Redação dada 

pela Lei nº 11.464, de 2007) (BRASIL, 2007). 



35 

 

2.2.1 Da vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de 

direitos 

 

O Código Penal elenca, em seu artigo 44, os requisitos necessários para que o 

magistrado possa operar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, 

os quais devem ser considerados cumulativamente para seu efetivo preenchimento. Entende-se, 

ademais, os incisos I e II do artigo como de ordem objetiva, e o III como de ordem subjetiva 

(GRECCO, 2017, p. 259). São eles:  

 

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de 

liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) 

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for 

cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena 

aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) 

II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 

1998) 

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do 

condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição 

seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) (BRASIL, 1940). 

 

Finalizadas as três fases da dosimetria – com base no critério trifásico previsto no artigo 

68 do Código Penal – e fixado o regime inicial para cumprimento de pena,  não sendo o agente 

condenado a pena superior a quatro anos ou apontada a reincidência em crime doloso, faz-se 

necessária uma reavaliação das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código penal18, com a 

finalidade de se decidir pela substituição da pena, sendo esta tida como direito subjetivo do 

sentenciado, desde que se enquadre às exigências legais (GRECO, 2017, p. 262). Em minuciosa 

explicação: 

 

A lei impõe várias condições para a substituição, uma delas de valoração subjetiva (a 

indicação da suficiência da medida). Todavia, caso o acusado preencha os requisitos 

legais da substituição, esta não lhe pode ser negada, arbitrariamente, pelo juiz. Se o 

julgador entender que falta algum requisito para a concessão, deve fundamentar a 

negativa da substituição (CR, art. 93, IX), pois ela é direito público subjetivo do 

acusado, desde que este preencha todas as condições exigidas pela lei. Sendo o 

condenado reincidente genérico em crime doloso, a lei exige, ainda, que a substituição 

seja socialmente recomendável em face da condenação anterior (DELMANTO et al., 

2016, p. 228). 

 

Com a edição da Lei 11.343/2006, a análise acerca da substituição deixou de ser 

pertinente ao tráfico propriamente dito (art. 33, caput), ante o aumento da pena mínima aplicada 

 
18 Excetuados o comportamento da vítima e as consequências do crime, notadamente porque sua análise não foi 

demandada pelo inciso III do art. 44 do Código Penal.  



36 

 

ao delito de três para cinco anos, ultrapassando o primeiro critério objetivo do inciso I, do artigo 

44, do Código Penal. E o mesmo vale para os crimes hediondos e demais equiparados, uma vez 

que estes delitos – ainda que alternativamente – terão pena mínima superior a quatro anos ou 

serão cometidos mediante violência ou grave ameaça à pessoa (NUCCI, 2020, p. 580). 

Ante este fator, o direito subjetivo em tela somente seria cabível, em tese, quando 

reconhecido o tráfico minorado. Contudo, conforme previamente suscitado, a redação original 

do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, trazia expressa a vedação à substituição da pena privativa 

de liberdade por restritiva de direitos quando da aplicação desta causa de diminuição de pena 

(LIMA, 2016, p. 756).  

Em 01 de setembro de 2010, entretanto, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no 

HC 97.256/RS, decidiu pela inconstitucionalidade do impedimento à referida substituição, por 

ofensa ao princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CRFB/88), admitindo-se, 

portanto, a aplicação da pena restritiva de direitos ao tráfico crime de tráfico de drogas – mesmo 

quando da condenação pelo caput do artigo 33 da Lei de Drogas – desde que preenchidos os 

requisitos do artigo 44 do Código Penal (MASSON e MARÇAL, 2019, p. 84; NUCCI, 2020, 

p. 580).  

O Relator Ayres Brito, em seu voto, salientou que o artigo 5º, XLIII, da CF/88, ao versar 

sobre os crimes hediondos e equiparados, não restringe a conversão da pena privativa de 

liberdade em restritiva de direitos. Além, o Ministro destaca que o Poder Judiciário é o detentor 

do poder-dever de “impor ao delinquente a sanção criminal que a ele, juiz, se afigurar como 

expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação (...) de circunstâncias 

objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo” (STF, 2010, p. 23), não podendo o 

legislativo substituí-lo nesta análise. E acrescenta, a reforçar a aplicação do princípio da 

individualização da pena: 

 

O que estamos a ajuizar não é senão o seguinte: o direito penal bem pode cumular 

penas, inclusive a privativa e a restritiva de liberdade corporal (vide o §4º do art. 37 

da CF, emblemático em tema de cumulação de sansões), mas lhe é vedado subtrair da 

instância julgadora a possibilidade de se movimentar com discricionariedade nos 

quadrantes da alternatividade sancionatória.  

Uma coisa é a lei estabelecer condições mais severas para a concreta incidência da 

alternatividade, severidade jurisdicionalmente sindicável tão-só pelos vetores da 

razoabilidade e da proporcionalidade. Outra coisa, porém, é proibir ao julgador, pura 

e secamente, a convolação da pena supressora de liberdade em pena restritiva de 

direitos. Opção que a encarecida garantia da individualização da reprimenda, 

exatamente por ser a antítese da desindividualização, não tolera (STF. HC 97.256/SC 

–Relator Ministro Ayres Brito. Julgado em 01/09/2010. Publicado em 16/12/2010, p. 

25). 



37 

 

 

Insta salientar que esta inconstitucionalidade foi decidida em sede de controle 

constitucional difuso. Diante disso, tendo em vista que, à época, o STF adotava a concepção 

“tradicional” do artigo 52, X, da CRFB/8819, a inconstitucionalidade em tela possuía apenas 

eficácia inter partes, bem como efeitos não vinculantes. A fim de que se conferisse eficácia 

erga omnes ao entendimento do STF no HC 97.256/SC, havia a necessidade de edição de 

Resolução pelo Senado Federal, para que se suspendesse a execução do trecho julgado 

inconstitucional do § 4º, art. 33, da Lei 11.343/06. Conforme explica Alexandre de Moraes: 

 

Outra relevante atribuição do Senado Federal enfeixava-se sobre a suspensão de 

eficácia de lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal 

Federal em sede de controle difuso, também denominada “suspensão de execução”, 

delineada como ato político do Senado Federal, veiculado pela Resolução de que trata 

o art. 52, inc. X, da CRFB, que conferia efeitos erga omnes à decisão definitiva do 

Supremo Tribunal Federal sobre a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo 

federal, estadual ou municipal perante a Constituição Federal (2018, p. 1183).  

 

Desta feita, a presidência do STF remeteu ofício ao Senado em fevereiro de 2011, tendo 

sido promulgada, em 15 de fevereiro, a Resolução nº 5/2012 do Senado Federal, para suspender, 

em seu art. 1º, a execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” 

prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, conferindo efeito erga omnes e ex nunc à 

possibilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos para o 

traficante quando reconhecido o tráfico privilegiado. A Resolução, todavia, não suspendeu a 

vedação à substituição prevista no artigo 44 da Lei, sob o argumento de risco de benefício ao 

traficante de maior periculosidade.  

Reitera-se que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha julgado constitucional a 

substituição da pena inclusive ao tráfico de drogas propriamente dito, tal medida não 

consubstancia alterações práticas ao sentenciado no caput do artigo 33 da Lei de Drogas, em 

face seu preceito secundário, que determina uma pena mínima de cinco anos e, portanto, não se 

enquadra ao primeiro critério objetivo para a substituição. 

Destarte, certo que tal medida somente se aplica, na prática, quando reconhecido o 

tráfico minorado, e em fração que reduza a reprimenda a patamar não superior a quatro anos, 

de modo a preencher o requisito objetivo do art. 44, inciso I, do Código Penal. Não é 

 
19 Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (...) X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei 

declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal (BRASIL, 1988). 



38 

 

resguardada de consequências atualmente aplicáveis, portanto, a opção pela não suspensão do 

trecho julgado inconstitucional do artigo 44 da Lei de Drogas. 

Independente do reconhecimento parcial pelo Senado, inquestionável que a 

promulgação da Resolução nº 5/2012 mostrou-se fundamental a abrandar o tratamento disposto 

ao pequeno traficante, para atuar, em tese, como via de redução ao encarceramento em massa 

pelos delitos de drogas.  

 

2.2.2 Afastamento do tráfico privilegiado com fundamento em inquéritos 

policiais e ações penais em curso  

 

No que tange à possibilidade de consideração de inquéritos policiais e ações penais em 

curso para o convencimento do magistrado de que o autor do crime de tráfico de drogas dedica-

se atividades criminosas, a fim de impedir a concessão da causa de diminuição do art. 33, § 4º, 

da Lei 11.343/06, há doutrinadores que coadunam da referida possibilidade: 

 

Finalmente, a existência de inquéritos policias e/ou ações penais em curso pode (e 

deve) ser utilizada pelo magistrado como circunstância apta a afastar a figura 

privilegiada, pelo fato de indicar a dedicação do agente a atividades criminosas, nada 

obstante seja vedado utilizar tais fatores como circunstância judicial desfavorável, na 

dosimetria da pena-base, uma vez que não caracterizam maus antecedentes 

(MASSON e MARÇAL, 2019, P. 86). 

 

Conquanto não seja possível a utilização de inquéritos policiais e processos penais em 

curso para se concluir que o acusado tenha maus antecedentes, admite-se a utilização 

desse critério para formar a convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, 

de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06. Não 

se trata de avaliação de inquéritos ou processos penais para agravar a situação do réu 

condenado por tráfico de drogas, mas sim uma forma de se afastar um benefício legal, 

porquanto existentes elementos concretos para concluir que ele se dedica a atividades 

criminosas, sendo inquestionável que, em determinadas situações, a existência de 

investigações e/ou ações penais em andamento possam ser elementos aptos para 

formação da convicção do magistrado. Ademais, como os princípios constitucionais 

devem ser interpretados de forma harmônica, não merece ser interpretado de forma 

absoluta o princípio da inocência (LIMA, 2020, P. 1072). 

 

Referido entendimento baseia-se na síntese de que, embora inquéritos policiais e ações 

em curso não possam ser irrestritamente utilizados para o afastamento da benesse, a vedação 

de sua utilização não poderia se dar de modo geral, ideia esta apresentada por orientação 

firmada no julgamento do EREsp 1.431.091/SP, da 3ª Sessão do STJ, de relatoria do Ministro 

Felix Fischer, julgado em 14/12/2016. Este fundamento, inclusive, foi empregado no voto do 

Ministro Fischer no julgamento de AgRg no Habeas corpus nº 621.828/RS, de sua relatoria, no 



39 

 

qual a Quinta Turma do STJ decidiu unanimemente neste sentido, em julgamento realizado em 

09/03/2021.  

Ocorre que o Plenário do Supremo Tribunal Federal iniciou mudança de ares no tocante 

à possibilidade em questão, sob argumento de infração ao princípio constitucional da presunção 

de inocência: 

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL. 

INQUÉRITOS POLICIAIS E PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. 

ANTECEDENTES CRIMINAIS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PRINCÍPIO 

CONSTITUCIONAL DA NÃO CULPABILIDADE. RE 591.054-RG/SC. AGRAVO 

A QUE SE NEGA PROVIMENTO.  

II – A aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 

33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em 

investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam 

em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal. III- 

Agravo regimental a que se nega provimento (STF. RE 1.283.996 AgR, Relator 

Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020, DJe 02-12-

2020 PUBLIC 03-12-2020). 

 

Em consonância a este posicionamento, deu-se o julgamento do HC 199.309 no STF, 

de Relatoria do Ministro Marco Aurélio, julgado pela Primeira Turma em 24/05/2021. Diante 

disso, a impossibilidade de tal utilização também veio a ser acolhida pela Sexta Turma do 

Supremo Tribunal de Justiça, nos HCs 654.773/MT e 673.030/SP, ambos julgados em agosto 

de 2021: 

 

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA. TRÁFICO DE 

DROGAS (69,05 G DE MACONHA, 52,8 G DE COCAÍNA E 12,87 G DE CRACK). 

DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO 

TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). 

INDEFERIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO. AFASTAMENTO DO TRÁFICO 

PRIVILEGIADO. EXISTÊNCIA DE UMA ÚNICA AÇÃO PENAL EM CURSO. 

NÃO APREENDIDA GRANDE QUANTIDADE DE ENT ORPECENTE. 

IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA SEXTA TURMA. PENA 

REDIMENSIONADA. REGIME INICIAL. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO 

LEGAL. ENUNCIADO N. 440 DA SÚMULA DO STJ. AGRAVAMENTO. 

GRAVIDADE CONCRETA. REGIME SEMIABERTO FIXADO. SUBSTITUIÇÃO 

DA PENA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL 

EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA LIMINARMENTE. ALEGAÇÃO DE 

NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA 

COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTE. ILEGALIDADE 

MANIFESTA NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO IMPROVIDO (STJ. AgRg no 

HABEAS CORPUS Nº 673030/SP. Relator Ministro Sebastião Reis Júnior. Julgado 

em 10/08/2021.  

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 

TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO 

ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. EXISTÊNCIA DE PROCESSOS 

CRIMINAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR O 



40 

 

BENEFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A 

mais recente orientação de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal é a de que, 

em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem 

fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de pena 

relativo ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas. Além 

disso, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em recente pronunciamento, 

apresentou entendimento alinhado à Suprema Corte. 2. Nessa esteira de entendimento, 

constata-se que a Corte de apelação não apresentou fundamentação válida para afastar 

a causa especial de redução de pena, razão pela qual se conclui pela incidência da 

referida minorante em seu grau máximo, notadamente em virtude da pequena 

quantidade de entorpecentes apreendida. 3. Agravo regimental a que se nega 

provimento (STJ. AgRg no AgRg no HABEAS CORPUS Nº 654.773/MT. Relator 

Ministro Antonio Saldanha Palheiro. Julgado em 10/08/2021, DJe 16/08/2021). 

 

Em razão das efervescentes alterações de posicionamento das cortes superiores, em 

julgamento mais recente, no HC nº 664.284/ES, a Quinta Turma do STJ modificou seu 

entendimento prévio, unificando a posição dos colegiados da Turma – e, consequentemente, 

dentro da Terceira Seção da Corte, notadamente a consonante cognição da Sexta Turma – pela 

impossibilidade de se afastar a aplicação do tráfico privilegiado com fundamento em 

investigações ou ações penais em andamento, vê-se: 

 

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO 

PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE 

DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE 

RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO 

INVÁLIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. UNIFORMIZAÇÃO 

DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM 

CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 3. Habeas corpus não conhecido. Contudo, concedo 

a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, 

da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 

ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime 

aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida 

pelo Juízo de Execução. (STJ - HC nº 664.284/ES, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta 

Turma, julgado em 21/09/2021, Dje em 27/09/2021).  

 

A demonstrar essa consolidação jurisprudencial pela Terceira Seção, o órgão julgador, 

em consonância ao posicionamento majoritário do STJ, firmou o Tema 1.139: “É vedada a 

utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da 

Lei n. 11.343/06” (STJ, 2022).  

Diante do exposto, reputa-se que as cortes superiores apresentam um uma tendência de 

consolidação do entendimento pela impossibilidade de consideração de inquéritos e ações em 

curso para constatação de dedicação do agente a atividades criminosas, o que, associado à 

impossibilidade de utilizá-los para fins de reincidência e maus antecedentes (Súmula 444 do 

STJ), resultará na plena inviabilidade de sua utilização para impedir o reconhecimento do 

tráfico privilegiado.   



41 

 

 

2.2.3 Da (não) hediondez do tráfico privilegiado 

 

Principalmente nos anos subsequentes ao advento da Lei de Drogas vigente, a 

jurisprudência era rigorosa no sentido da compatibilidade do tráfico privilegiado a crime 

hediondo.  

A sustentar a compatibilidade do tráfico minorado a crime hediondo, Renato Brasileiro 

de Lima (2016, p. 756) utilizava-se do fundamento – reiteradamente empregado pela doutrina 

– de que, tratando-se de mera causa especial de diminuição de pena, o previsto no § 4º, do artigo 

33, da Lei 11.343/06 não se diferenciaria do tráfico propriamente dito quanto à sua natureza 

hedionda.  

Este foi, por extenso período, o posicionamento jurisprudencial adotado pelos Tribunais 

Superiores acerca do tráfico privilegiado, tornando-se unânime no Supremo Tribunal de Justiça. 

Primeiramente, consolidou-se o entendimento pela hediondez do tráfico minorado com o 

julgamento de recurso especial representativo de controvérsia20, REsp n. 1.329.088/RS no qual 

a 3ª Seção do STJ decidiu pelo reconhecimento do caráter hediondo do capitulado no artigo 33, 

§ 4º, da Lei 11.343/2006. O fundamento para tal se baseou no não reconhecimento de uma 

redução da gravidade da conduta do tráfico minorado, além da não existência de uma figura 

privilegiada do crime de tráfico de drogas, se admitindo tão somente que esta causa de 

diminuição teria o intuito de promover mais célere ressocialização do pequeno traficante à 

sociedade:  

 

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C 

DO CPP). PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA 

LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. CARÁTER HEDIONDO. 

MANUTENÇÃO. DELITO PRIVILEGIADO. INEXISTÊNCIA. EXECUÇÃO DA 

PENA. PROGRESSÃO. REQUISITO OBJETIVO. OBSERVÂNCIA. ART. 2º, § 2º, 

DA LEI N. 8.072/1990. OBRIGATORIEDADE. 1. A aplicação da causa de 

diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a 

hediondez do crime de tráfico de drogas, uma vez que a sua incidência não decorre do 

reconhecimento de uma menor gravidade da conduta praticada e tampouco da 

existência de uma figura privilegiada do crime. 2. A criação da minorante tem suas 

raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao 

pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo 

criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de 

ressocialização.3. Recurso especial provido para reconhecer o caráter hediondo do 

delito de tráfico de drogas, mesmo tendo sido aplicada a causa de diminuição prevista 

 
20 “O recurso representativo de controvérsia, ou RRC, é o processo escolhido dentre vários outros que possuam a 

mesma questão de direito, e que servirá como caso concreto paradigma para que o Superior Tribunal de Justiça 

fixe a tese jurídica, tornand