UNESP UNIVERSIDADE ESTADUAL PAULISTA “JÚLIO DE MESQUITA FILHO” Faculdade de Ciências Humanas e Sociais Campus de Franca – SP KARINE JORDANA BARROS BELÉM DESAFIOS DO CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS NA PROTEÇÃO DO DIREITO À SAÚDE EM ÉPOCA PANDÊMICA FRANCA 2023 KARINE JORDANA BARROS BELÉM DESAFIOS DO CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS NA PROTEÇÃO DO DIREITO À SAÚDE EM ÉPOCA PANDÊMICA Dissertação apresentada ao Programa de Pós- Graduação em Planejamento e Análise de Políticas Públicas, da Faculdade de Ciências Humanas e Sociais – Unesp, campus de Franca, como requisito para obtenção do título de Mestre. Linha de Pesquisa: Instituições, cidadania e políticas sociais Orientador: Prof. Dr. Marco Aurélio G. Valério FRANCA 2023 B428d Belém, Karine Jordana Barros Desafios do controle judicial de políticas públicas na proteção do direito à saúde em época pandêmica / Karine Jordana Barros Belém. -- , 2023 108 p. Dissertação (mestrado) - Universidade Estadual Paulista (Unesp), Faculdade de Ciências Humanas e Sociais, Franca, Orientador: Marco Aurélio Gumiéri Valério 1. Direito constitucional. 2. Políticas públicas. 3. Controle da constitucionalidade. 4. Direitos fundamentais. I. Título. Sistema de geração automática de fichas catalográficas da Unesp. Biblioteca da Faculdade de Ciências Humanas e Sociais, Franca. Dados fornecidos pelo autor(a). Essa ficha não pode ser modificada. IMPACTO POTENCIAL DESTA PESQUISA O que se espera desta pesquisa é o aprimoramento do debate sobre o diálogo e a interação institucional entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, no âmbito do controle judicial de políticas públicas exercido pelo Supremo Tribunal Federal. Espera-se contribuir para recuperar o equilíbrio entre Estado, sociedade e Constituição, com vistas à proteção dos direitos fundamentais. POTENTIAL IMPACT OF THIS RESEARCH What is expected from this research is the improvement of the debate on the dialogue and institutional interaction between the Legislative, Executive and Judiciary Powers, within the scope of the judicial control of public policies exercised by the Federal Supreme Court. It is expected to contribute to recovering the balance between the State, society and the Constitution, with a view to protecting fundamental rights. AGRADECIMENTOS À Deus, por me guiar sempre e operar milagres na minha vida. À minha mãe, meu maior exemplo, minha maior incentivadora e minha maior inspiração. Essa vitória também é sua, assim como todas as outras que já vieram e todas as que ainda virão. Seus feitos como mãe nunca serão esquecidos. Aos mestres que me acompanharam e ainda me acompanham na minha trajetória acadêmica. Espero honrá-los e caminhar lado a lado com vocês: o professor Danilo Porfírio de Castro Vieira, uma referência e amizade que vai além da academia; o meu orientador, Marco Aurélio Gumieri Valério, que acreditou no meu potencial; e o professor Roberto Freitas Filho, que me pôs à prova e me fez evoluir como pesquisadora Aos meus amigos, principalmente aqueles que ficaram ao meu lado nos momentos difíceis desta trajetória. Vocês foram luz em momentos de escuridão. Obrigada por estarem ao meu lado quando foi necessário. Um agradecimento especial à Déa. Você me mostrou que é possível fazer amigos, mesmo no mestrado à distância. Você foi fundamental em vários momentos. Não existem palavras para descrever o quanto sou grata a você. Se eu cheguei até aqui, foi porque você segurou minha mão. Um agradecimento especial também à Kezia. Ter você comigo foi muito significativo. Agradeço todas as trocas e momentos que tivemos, além do companheirismo gratuito. Aos meus colegas de turma, por todos os momentos proporcionados. A todos que, de alguma forma, contribuíram para que este momento acontecesse. Sua importância sempre será lembrada. Cada um de vocês tem um lugar no meu coração. (...) Responsabilidade e modéstia são essenciais O que eu tenho veio do meu suor É desse jeito que a gente faz E quando eu for humana é assim que eu vou agir Se você faz sempre o seu melhor Traz o que é bom ao seu redor! (...) (Tiana – A princesa e o sapo) RESUMO O direito à saúde se insere no campo das políticas públicas em razão de sua qualificação como direito social, cuja materialização demanda prestações positivas do Poder Público. A Constituição de 1988 apresenta a saúde como um direito de todos e dever do Estado, além de estabelecer a competência comum aos três entes federados (Municípios, Estados e União) na organização e manutenção de políticas de assistência à saúde. A implementação e manutenção de políticas públicas pode enfrentar obstáculos que impedirão seu pleno funcionamento. Considerando a importância atribuída aos direitos sociais pelo constituinte originário e a vinculação dos Três Poderes ao regime constitucional vigente, a ausência de prestação material de um direito social constitui uma violação passível de tutela jurisdicional. Manifesta-se o fenômeno do controle judicial de políticas públicas, em que o Poder Judiciário é provocado a compelir a Administração Pública a cumprir normas que prevejam direitos subjetivos. Entretanto, existem casos em que o Judiciário, ao conceder uma tutela, cria e impõe uma regra que é construída na decisão judicial ao poder da política pública. Na qualidade de intérprete das normas constitucionais, o Supremo Tribunal Federal possui papel relevante no controle judicial de políticas públicas. Em 2020, quando se instaurou o estado de pandemia decorrente da disseminação da Covid-19, o respeito aos limites da jurisdição constitucional ficou ainda mais em evidência. Diante deste contexto, esta pesquisa tem por objetivo analisar o acórdão de referendo da medida cautelar na Ação Direta de Constitucionalidade nº 6341/DF e verificar se, neste caso específico, o Supremo Tribunal Federal se utilizou de suas atribuições constitucionais para desvirtuar o controle de constitucionalidade e interferir em decisões políticas voltadas para o enfrentamento da pandemia de Covid-19. Se utilizando de métodos de pesquisa bibliográfica e documental, se busca pensar em soluções capazes de fomentar o debate sobre o diálogo equilibrado entre jurisdição constitucional e escolhas políticas que visem à concretização dos direitos sociais. Por conseguinte, repensar o papel das instituições à luz do que está positivado na Constituição de 1988 e verificar em que medida o período pandêmico colaborou para uma nova visão de harmonização institucional. Palavras-chave: políticas públicas; saúde; Constituição; pandemia; direitos. ABSTRACT The right to health is included in the field of public policies due to its qualification as a social right, whose materialization demands positive benefits from the Public Power. The 1988 Constitution presents health as a right for all and a duty of the State, in addition to establishing the common competence of the three federal entities (Municipalities, States and Union) in the organization and maintenance of health care policies. The implementation and maintenance of public policies may face obstacles that will prevent their full functioning. Considering the importance attributed to social rights by the original constituent and the binding of the Three Powers to the current constitutional regime, the absence of material provision of a social right constitutes a violation subject to judicial protection. The phenomenon of judicial control of public policies is manifested, in which the Judiciary is provoked to compel the Public Administration to comply with norms that provide for subjective rights. However, there are cases in which the Judiciary, when granting guardianship, creates and imposes a rule that is built into the judicial decision to the power of public policy. As an interpreter of constitutional norms, the Federal Supreme Court plays an important role in the judicial control of public policies. In 2020, when the state of pandemic was established due to the spread of Covid-19, respect for the limits of constitutional jurisdiction became even more evident. In this context, this research aims to analyze the referendum judgment of the precautionary measure in the Direct Action of Constitutionality nº 6341/DF and to verify if, in this specific case, the Federal Supreme Court used its constitutional attributions to distort the control of constitutionality and interfere in political decisions aimed at confronting the Covid-19 pandemic. Using bibliographical and documentary research methods, the aim is to think of solutions capable of fostering debate on balanced dialogue between constitutional jurisdiction and political choices aimed at the realization of social rights. Therefore, rethink the role of institutions in the light of what is posited in the 1988 Constitution and verify to what extent the pandemic period contributed to a new vision of institutional harmonization. Keywords: public policies; health; Constitution; pandemic; rights. LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade AGU – Advocacia-Geral da União ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária BACEN – Banco central do Brasil CONASEMS – Conselho Nacional de Secretarias Municipais de Saúde CONASS – Conselho Nacional de Secretários de Saúde ESPII - Emergência de Saúde Pública de Importância Internacional FEBRATEL – Federação Brasileira de Telecomunicações MP – Medida Provisória OMS – Organização Mundial da Saúde OPAS – Organização Panamericana de Saúde PDT – Partido Democrático Trabalhista PGR – Procurador-Geral da República RSI – Regulamento Sanitário Internacional STA – Suspensão de Tutela Antecipada STF – Supremo Tribunal Federal SUS – Sistema Único de Saúde LISTA DE TABELAS Tabela 1 – Quadro Comparativo: MP nº 926/2020 e Lei nº 14.035/2020 ........................ pág. 91 SUMÁRIO INTRODUÇÃO .............................................................................................................. pág. 11 CAPÍTULO 01. O DIREITO À SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 ................ pág. 16 1.1 A constitucionalização dos direitos sociais ................................................................. pág. 17 1.2 Regime jurídico do direito à saúde .............................................................................. pág. 24 1.3 Controle judicial de políticas públicas: problemas e alternativas ............................... pág. 30 CAPÍTULO 02. CONTORNOS ASCENDENTES DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PÓS CONSTITUIÇÃO DE 1988 ........................................................................................................................... pág. 41 CAPÍTULO 03. O PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO ENFRENTAMENTO DA PANDEMIA DE COVID-19 .............................................. pág. 54 3.1 A Ação Direta De Inconstitucionalidade nº 6341/DF ................................................. pág. 55 3.1.1 A Medida Provisória nº 926 de 20 de março de 2020 ................................. pág. 55 3.1.2 O Caminho Processual da Ação .................................................................. pág. 58 3.1.3 O Referendo da Medida Cautelar na ADI nº 6.341 pelo plenário do Supremo Tribunal Federal .................................................................................................. pág. 67 3.2 Comentários ao acórdão que referendou a medida cautelar na ADI nº 6.341............. pág. 87 CONSIDERAÇÕES FINAIS ......................................................................................... pág. 96 REFERÊNCIAS ........................................................................................................... pág. 101 11 INTRODUÇÃO Como parte do núcleo essencial da dignidade da pessoa humana, o direito à saúde passou a ser visto com olhos diferentes pelo constituinte originário, e foi incluído no rol de direitos fundamentais na Constituição de 1988. À luz dos artigos 6º, e 196 a 200 da Constituição de 1998, sabe-se que o direito à saúde demanda uma atuação prestacional do Estado para a sua efetivação, mediante a implementação de políticas públicas pelo Poder Executivo nas três esferas da Federação, nos termos do artigo 23, II. De acordo com tal artigo, é competência comum de todos os entes federativos “cuidar da saúde e assistência pública” 1. A materialização do direito de acesso universal e igualitário à saúde se dá por meio do Sistema Único de Saúde (SUS), indicado no artigo 200 da Constituição e posteriormente regulamentado pela Lei nº 8080/1990. O SUS compreende-se como um sistema de políticas, ações e serviços de saúde, que podem ser executados de forma conjunta ou isolada, eventualmente ou permanentemente. A instituição é de “acesso universal e igualitário”, o que significa que está à disposição para uso de todos que residem no Brasil, cidadãos ou não2. Como a manutenção de políticas públicas se submete à disponibilidade de recursos públicos e escolhas alocativas pelos agentes políticos, e a interrupção de uma prestação material positiva de um direito fundamental configura uma violação a esse direito, muitos cidadãos buscam o Poder Judiciário para obter, pela via judicial, a execução de políticas públicas ligadas a direitos sociais previstos constitucionalmente. O controle judicial de políticas públicas se viu intensamente testado a partir de março de 2020, época em que se disseminou no Brasil e no mundo a pandemia de Covid-19. Por ser uma doença desconhecida a nível mundial, não se sabia, de início, quais medidas os profissionais e órgãos de saúde deveriam adotar para conter a disseminação do vírus SARS- CoV-2, como minimizar os efeitos causados pela enfermidade e como prevenir o contágio. De acordo com o sítio da Organização Panamericana de Saúde (OPAS), a Covid-19 “é a doença causada por um novo coronavírus denominado SARS-CoV-2”. A notícia da existência do vírus chegou aos órgãos internacionais de saúde após um crescimento considerável de casos de “pneumonia viral” em Wuhan, na República Popular da China. A Covid-19 possui grau alto 1 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em: Acesso em: 02/03/2022. 2 BRASIL. Presidência da República. Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990. Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. Publicado no DOU de 20.9.1990. Disponível em: Acesso em: 13/07/2021. 12 de contágio, uma vez que se dissemina pela excreção de partículas líquidas do corpo humano, que podem ser espalhadas pela boca ou nariz de uma pessoa infectada ao tossir, espirrar, falar ou respirar. Até o presente momento, as pesquisas constataram que o vírus se espalha entre pessoas que estão em contato próximo ou em ambientes fechados, de pouca ventilação e com grande aglomeração de pessoas, quando alguém inala uma partícula ou entra em contato direto com superfícies contaminadas3. Os sintomas mais comuns são: febre, cansaço e tosse seca, sem prejuízo de outros sintomas como “perda de paladar ou olfato, congestão nasal, conjuntivite, dor de garganta, dor de cabeça, dores nos músculos ou juntas, diferentes tipos de erupção cutânea, náusea ou vômito, diarreia, calafrios ou tonturas”, dentre outros, que variam de acordo com o quadro clínico de gravidade da doença. A depender das complicações em cada organismo, a Covid-19 pode causar a morte, em decorrência de “insuficiência respiratória, síndrome do desconforto respiratório agudo, sepse e choque séptico, tromboembolismo e/ou insuficiência de múltiplos órgãos, incluindo lesão do coração, fígado ou rins”4. O Ministério da Saúde caracteriza a Covid-19 como uma infecção respiratória aguda causada pelo coronavírus SARS-CoV-2, potencialmente grave, de elevada transmissibilidade e de distribuição global”, e define o SARS-CoV-2 como um “betacoronavírus descoberto em amostras de lavado broncoalveolar” cuja família de vírus é comum em animais. O portal do Ministério também apresenta as formas de contágio, que podem ser por contato (contato direto com uma pessoa infectada); gotículas (exposição a gotículas respiratórias expelidas, contendo vírus); e aerossol (gotículas respiratórias menores (aerossóis) contendo vírus e que podem permanecer suspensas no ar)5. Em 30 de janeiro de 2020, a Organização Mundial de Saúde (OMS) declarou o surto do novo coronavírus e que se tratava de uma Emergência de Saúde Pública de Importância Internacional (ESPII), considerada “o mais alto nível de alerta da Organização, conforme previsto no Regulamento Sanitário Internacional”. No Brasil, por meio da Portaria nº 188/GM/MS, de 3 de fevereiro de 2020, se declarou o estado de Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional (ESPIN), com a criação do 3 Organização Mundial Da Saúde (OMS). Organização Panamericana de Saúde (OPAS). Folha informativa sobre Covid-19. Disponível em Acesso em 02/03/2022. 4 Organização Mundial Da Saúde (OMS). Organização Panamericana de Saúde (OPAS). Folha informativa sobre Covid-19. Disponível em Acesso em 02/03/2022. 5 BRASIL. Governo Federal. Ministério da Saúde. O que é a Covid-19? Disponível em: Acesso em 02/03/2022. 13 Centro de Operações de Emergências em Saúde Pública (COE-nCoV), considerado o centro da gestão de controle da emergência, que se daria de maneira coordenada entre os órgãos de saúde6. Como medida de enfrentamento à pandemia, foi editada em 20 de março de 2020, pelo Presidente da República, a Medida Provisória nº 926, cujo objeto era a flexibilização de exigências de licitação para a compra de bens, serviços e insumos, além de dispor sobre regras restritivas de locomoção interestadual, intermunicipal e de entrada e saída no país. Em razão de artigos que conferiam competências administrativas específicas ao Presidente da República, essa medida foi alvo de irresignação por meio do ajuizamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6341/DF. O Supremo Tribunal Federal foi provocado a exercer o controle de constitucionalidade da MP nº 926/2020, em face dos artigos 18, 23, II, 198, I, e 200, II da Constituição: formal (uso de medida provisória para tratar de matéria que só poderia ser objeto de lei complementar) e material (violação da autonomia dos entes federados mediante redução de competências administrativas estabelecidas pela Constituição). Assim, o problema que se apresenta e que norteou a pesquisa é o seguinte: no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6341/DF, o Supremo Tribunal Federal agiu dentro dos limites da jurisdição constitucional, ou se inseriu nas funções típicas dos Poderes Executivo e Legislativo? A pesquisa tem por objetivo analisar o acórdão de referendo da medida cautelar na ADI nº 6341/DF e verificar se, neste caso específico, o Supremo Tribunal Federal se utilizou de suas atribuições constitucionais para desvirtuar o controle de constitucionalidade e interferir em decisões políticas voltadas para o enfrentamento da pandemia de Covid-19. Também, observar como a jurisdição constitucional e o papel do STF como intérprete da Constituição evoluíram até o marco temporal do objeto da pesquisa. Tomando o caso objeto da pesquisa como exemplo, busca-se pensar em sugestões de diálogo institucional entre os Três Poderes, na perspectiva do Supremo Tribunal Federal, e de como recuperar o equilíbrio entre jurisdição constitucional e escolhas políticas que visem à concretização dos direitos sociais. Por conseguinte, repensar o papel das instituições à luz do que está positivado na Constituição de 1988 e verificar em que medida o período pandêmico colaborou para uma nova visão de harmonização institucional. 6 BRASIL. Ministério da Saúde. Portaria nº 188, de 3 de fevereiro de 2020. Declara Emergência em Saúde Pública de importância Nacional (ESPIN) em decorrência da Infecção Humana pelo novo Coronavírus (2019- nCoV). Publicado no DOU de 4.2.2020- Edição extra. Disponível em> Acesso em 02/03/2022. 14 Utilizou-se o método de pesquisa bibliográfica, consistindo na busca de artigos, teses de doutorado, livros e dissertações de mestrado das referências teóricas apresentadas nesta introdução, de forma a explorar os conceitos que embasam o tema escolhido, confrontando pontos de vista de diferentes autores pertencentes a mais de uma área do conhecimento, adotando a técnica da interdisciplinaridade, estabelecendo conexões com o objetivo de desenvolver o tema de forma mais aprofundada. A pesquisa documental combinada com o estudo de caso da ação judicial já mencionada, bem como dos materiais de apoio e orientação, enunciados e teses editados pelo Supremo Tribunal Federal também será utilizada como instrumento de pesquisa, em conjunto com a análise de conteúdo da legislação constitucional e federal, e de resoluções administrativas do Conselho Nacional de Justiça foram usadas para comparar objetivamente a aplicação de atos normativos e administrativos concernente ao tema já exposto pelo Poder Judiciário com os posicionamentos trazidos pela doutrina e pela retórica acadêmica. Tendo em vista que um dos assuntos trabalhados na pesquisa é a pandemia de Covid- 19, foram utilizados dados e informações coletados pela Organização Panamericana de Saúde (OPAS), vinculada à Organização Mundial da Saúde (OMS/WHO), bem como aqueles que constam do sítio on-line do Ministério da Saúde. O método da análise de conteúdo mostra-se adequado não apenas por se tratar de pesquisa teórica majoritariamente qualitativa, ao menos no campo bibliográfico e em parte do campo documental (análise dos critérios de fundamentação das decisões judiciais), mas por ser uma metodologia apta tanto na pesquisa qualitativa quanto na pesquisa quantitativa: “A interpretação da AC poderá ser tanto quantitativa quanto qualitativa, enquanto na AD a interpretação será somente qualitativa”7. O instrumento da categorização será utilizado a priori, haja vista já estarem definidos os parâmetros de escolha e organização temática dos documentos e da bibliografia, como a posteriori, haja vista o agrupamento dos dados encontrados após a análise de conteúdo e comparação conjunta, à luz do método dedutivo. A pesquisa se estruturou em 03 capítulos. Inicialmente, foi examinada a estrutura do direito à saúde e sua materialização. Nesta seção, será apresentado um panorama dos direitos sociais e sua relevância na ordem constitucional brasileira, adentrando no estudo da 7 CAREGNATO, Rita Catalina Aquino e MUTTI, Regina. Pesquisa qualitativa: análise de discurso versus análise de conteúdo. Texto & Contexto - Enfermagem [online]. 2006, v. 15, n. 4 [Acessado 24 agosto 2021], pp. 679-684. Disponível em: . Epub 12 Nov 2007. ISSN 1980- 265X. https://doi.org/10.1590/S0104-07072006000400017. 15 universalização do acesso à saúde e a influência do Poder Judiciário como ator ativo no campo das políticas públicas. A segunda seção trará uma breve exposição sobre a ascensão da jurisdição constitucional exercida pelo Supremo Tribunal Federal, do ponto de vista de ampliação das competências da Corte pelo constituinte originário. Na terceira seção serão analisados os dois objetos de estudo desta pesquisa: a Medida Provisória nº 926, de 20 de março de 2020, e o acórdão que referendou a medida cautelar concedida no bojo da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6.341, em cotejo analítico com os demais conceitos e referenciais teóricos expostos nos capítulos anteriores. Por fim, serão apresentadas algumas considerações finais obtidas no decorrer da pesquisa e que possam contribuir para o alcance do objetivo principal. 16 1. O DIREITO À SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 Os direitos do homem estão diretamente conectados com as “constelações histórico- sociais”, que fizeram surgir a necessidade da unidimensionalização dos direitos do homem individualmente considerado, admitindo-se a “necessidade de garantir o homem no plano econômico, social e cultural, de forma a alcançar um fundamento existencial-material, humanamente digno”. Apesar de eventuais desigualdades materiais, a “‘coexistência integrada’ dos direitos liberais e dos direitos sociais, econômicos e culturais” passou a fazer parte do “patrimônio da humanidade8. Esses direitos decorrem diretamente da ideia de proteção da dignidade da pessoa humana, reconhecida como inerente a todos os seres humanos e o “fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo”9 segundo a Declaração Universal dos Direitos Humanos. A Declaração responde que, no que se refere aos direitos fundamentais, todos os seres humanos são iguais, ou seja, responde afirmando uma igualdade entre todos, e não apenas entre os pertencentes a esta ou aquela categoria. Isto significa que, em relação aos direitos fundamentais enumerados na declaração, todos os seres humanos devem ser considerados pertencentes à mesma categoria. Como tenhamos chegado ao reconhecimento de que os seres humanos, todos os seres humanos, pertencem à mesma categoria em relação aos direitos fundamentais cada vez mais amplos, não pode nem ser de longe resumido. (...) A igualdade entre todos os seres humanos em relação aos direitos fundamentais é o resultado de um processo de gradual eliminação de discriminações e, portanto de unificação daquilo que ia sendo reconhecido como idêntico: uma natureza comum do homem acima de qualquer diferença de sexo, raça, religião etc10. A essência dos direitos fundamentais permite sua oponibilidade contra o Estado, que possui o dever maior de não violação, posto que detém o aparato maior para a concretização de alguns direitos que não podem ser alcançados pelo sujeito de maneira individual. A assertiva de que os direitos fundamentais não são absolutos não diminui seu caráter de supremacia e de essencialidade à dignidade e ao desenvolvimento da personalidade do indivíduo. Ademais, um direito fundamental só pode ter sua eficácia restringida (nunca esvaziada) por outro direito fundamental, o que ocorrerá momentaneamente, e por meio de técnicas de ponderação que se aplicarão na medida do bem jurídico que deva ser tutelado. Não há 8 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003. 9 UNITED NATIONS. Human Rights. Office of the High Commissioner. Universal Declaration of Human Rights. Disponível em: Acesso em: 29/12/2021. 10 BOBBIO, Norberto. Teoria geral da política: a filosofia política e as lições dos clássicos. Tradução: Daniela Beccaccia Versiani. Rio de Janeiro: Elsevier, 2000. 12ª reimpressão. 17 incompatibilidade entre direitos fundamentais, mas sim uma relação de complementaridade. Uns não podem ser fruídos sem outros. Nesta seção inicial, serão estudadas as implicações do direito à saúde, que se encontra previsto no rol dos direitos sociais, mas aqui é compreendido como como um direito fundamental. Apresentaremos um panorama dos direitos sociais e sua relevância na estrutura constitucional brasileira, com enfoque no direito de acesso universal e unificado à saúde que se efetiva mediante a implementação de políticas públicas, e alguns impactos ocasionados pela presença do Poder Judiciário no ciclo das políticas públicas. 1.1 A constitucionalização dos direitos sociais Entender o caminho histórico percorrido durante a inserção dos direitos sociais como direitos de matriz fundamental e essencial ao desenvolvimento humano na Constituição da República de 1988 é determinante para compreender a maneira como o Estado se comporta diante da tutela desses direitos. Após a promulgação da Constituição de 1988, o direito constitucional saiu do desconhecimento e passou a ocupar um espaço central na estrutura normativa brasileira. A constitucionalização do direito se associa ao “efeito expansivo das normas constitucionais, cujo conteúdo material e axiológico se irradia, com força normativa, por todo o sistema jurídico”. A força normativa da Constituição é o ponto central de tudo. A validade das leis depende da sua compatibilidade com as normas constitucionais, que por sua vez, determinam também deveres à atividade estatal. A inobservância desses deveres é objeto de controle e conformação por uma interpretação jurídica que tem como ponto de partida e finalidade a própria Constituição11. Portanto, os neoconstitucionalismos implicam renovada visão do Direito Constitucional justificada no contexto da sociedade contemporânea, pós-industrial, em processo contínuo de transformação, cujo pluralismo impede a realização de consensos definitivos. As distintas concepções a propósito do que significa a vida digna, por exemplo, levam ao Legislador, ao Administrador ou ao Juiz questões difíceis que não são adequadamente resolvidas com a caixa de ferramentas antes manejada12. 11 BARROSO, L. R. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). Revista de Direito Administrativo, [S. l.], v. 240, p. 1–42, 2005. DOI: 10.12660/rda.v240.2005.43618. Disponível em: https://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/43618. Acesso em: 29 abr. 2023. 12 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Temas de direito constitucional. 2. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2014. 18 Mais que um simples documento político, a Constituição é vista como a “lei das leis”, responsável por fundar e servir de referencial para o restante do ordenamento jurídico, bem como ser o centro do sistema social, sem prejuízo das transformações das relações humanas13. Indo além, a Constituição é “a ideia de um princípio supremo determinando a ordem estatal inteira e a essência da comunidade constituída por esta ordem”14. Não se sujeita a paradigmas ideológicos nem pode mais ser instrumentalizada por processos políticos, andando lado a lado com o princípio democrático, que pressupõe “a completa realização da pessoa humana, pois o ideário democrático baseia-se na liberdade e na igualdade, afastando-se por completo de qualquer tentativa de coisificação do indivíduo”. O Direito Constitucional tem como desafio a superação do formalismo jurídico para corresponder a certas expectativas relacionadas à “humanidade de cada indivíduo concreto”15. Os direitos fundamentais elencados na Constituição de 1988 (aqui já incluídos os direitos sociais) apresentam-se como elementos essenciais de proteção da dignidade da pessoa humana. Revestidos pelo status máximo legal dentro do nosso ordenamento jurídico, haja vista estarem previstos na Constituição Federal e serem considerados por esta como cláusula pétrea conforme o artigo 60, §4º, IV, são direitos essenciais para que o ser humano possa se afirmar e se aperfeiçoar perante o Estado e a vida em sociedade. São entendidos como o “último fundamento da existência do Estado”, e não podem ser pura ou simplesmente suprimidos. Como o poder do Estado é fundamentado pelo povo, a garantia da legitimação do discurso constitucional de garantia dos direitos fundamentais demanda um Estado atuante que seja capaz de materializar os anseios da sociedade, não se limitado apenas ao formalismo normativista, mas aproximando o saber jurídico da realidade social16. A Constituição de 1988 foi a primeira na trajetória constitucional brasileira a conter um título específico para os direitos fundamentais, onde também são previstos os direitos sociais. Em Constituições anteriores existiam dispositivos que tratassem ao menos superficialmente desta classe de direitos. Mas, apenas na última Assembleia Constituinte, decidiu-se por se prever expressamente, com profundidade e amplitude, a disciplina dos direitos sociais, alçando- os ainda, à qualidade de direitos fundamentais. Neste ponto, apesar de nomenclaturas distintas, 13 BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2003. 14 KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2013. 15 ALMEIDA FILHO, Agassiz. Formação e estrutura do Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros Editores, 2011. 16 MOREIRA, Nelson Camatta. Fundamentos de uma Teoria da Constituição Dirigente. Florianópolis: Conceito Editorial, 2010. 19 os direitos sociais possuem a mesma caracterização estrutural dos direitos fundamentais, devendo ser feito um diálogo teórico entre esses dois institutos, haja vista que se sujeitam ao mesmo regime jurídico17. Os direitos sociais são disciplinados no Capítulo II da Constituição de 1988, “DOS DIREITOS SOCIAIS”, entre os artigos 6º e 11. Importante mencionar o artigo 6º, que nomeia os principais direitos sociais: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”18. Nesta pesquisa já se partirá do entendimento de que, apesar de não estarem previstos no artigo 5º, os direitos sociais são sim compreendidos como direitos fundamentais. Diante disto, este tema não será profundamente abordado neste trabalho. Também chamados de direitos de segunda geração, os direitos sociais têm por objetivo “estabelecer uma liberdade real e igual para todos, mediante a ação corretiva dos Poderes Públicos”. O Estado é chamado a corrigir desigualdades sociais e atender reivindicações de justiça social. Determinadas “angústias estruturais” não estavam sendo superadas pela sociedade sozinha, e o Estado é chamado a assumir esse dever19. Os direitos sociais se opõem aos chamados direitos individuais, no sentido de serem os primeiros entendidos como “direitos a prestações”, ao passo que os segundos são compreendidos como “direitos de defesa”. Estes são os clássicos direitos de liberdade e igualdade individual, também conhecidos como direitos negativos, ou direitos de abstenção (pelo Estado). Já os direitos sociais são os direitos de natureza positiva, que demandam prestações em sentido amplo e estrito (pelo Estado) mediante comportamentos ativos20. Em oposição aos direitos individuais, por “direitos sociais” entende-se o conjunto das pretensões ou exigências das quais derivam expectativas legítimas que os cidadãos têm, não como indivíduos isolados, uns independentes dos outros, mas como indivíduos sociais que vivem, e não podem deixar de viver, em sociedade com outros indivíduos. A “liberdade para” atribui ao indivíduo não apenas a faculdade, mas também o poder para fazer. Se houvesse apenas as liberdades negativas, todos seriam igualmente livres, mas nem todos teriam igual poder. Para equiparar os indivíduos, quando os reconhecemos como pessoas sociais também no poder, de preciso que sejam 17 SARLET, Ingo Wolfgang. MARINONI, Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 8ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. 18BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em: Acesso em: 02/03/2022. 19 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2022. 20 CIARLINI, Alvaro Luis de A. S. Direito à saúde: paradigmas procedimentais e substanciais da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2013. 20 reconhecidos outros direitos, tais como os direitos sociais, os quais devem colocar cada indivíduo em condições de ter o poder para fazer aquilo que é livre pra fazer21. Dentro da categoria dos direitos fundamentais, os direitos sociais se descrevem como “prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos”. Essa categoria de direitos nasce para promover a “igualização de situações desiguais”. Se ligam ao direito de igualdade, inicialmente entendido como um direito individual, como criadores de condições materiais propícias ao gozo de uma igualdade real, que consequentemente permitirá a vivência de outros direitos de liberdade22. Para fins de breve contextualização, esses direitos remontam às Constituições mexicana e de Weimar. Esa última inovou ao constitucionalizar a obrigação do Estado de efetivação dos direitos sociais e possibilitou que essa obrigação fosse cobrada institucionalmente. Foi permitido que as classes sociais menos favorecidas participassem do processo político e exigissem direitos de igualdade, que foram reconhecidos como direitos fundamentais e complementares aos direitos civis e políticos, pois, “não basta o Estado garantir liberdade aos seus cidadãos, pois esta não se consolida sem a garantia de um mínimo de dignidade social”23. A consagração dos direitos sociais em nível constitucional demonstra “a superação de uma perspectiva estritamente liberal, em que se passa a considerar o homem para além de sua condição individual”. O Estado recebe novos deveres de prestações positivas que visam melhorar as condições de vida dos cidadãos e “neutralizar as distorções econômicas geradas na sociedade”. Se os direitos individuais protegem o indivíduo em face do Estado, os direitos sociais protegem o indivíduo em face da dominação econômica, também feita por outros indivíduos24. De acordo com o artigo 5º, §1º da Constituição Federal, “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. A aplicabilidade imediata faz nascer para o indivíduo a prerrogativa de poder exigir, de plano, o respeito aos seus direitos, bem como faz nascer para o Estado o dever de proteger e assegurar que esses direitos sejam cumpridos e observados. 21 BOBBIO, Norberto. Teoria geral da política: a filosofia política e as lições dos clássicos. Tradução: Daniela Beccaccia Versiani. Rio de Janeiro: Elsevier, 2000. 12ª reimpressão. 22 DA SILVA, José Afonso. Teoria do conhecimento constitucional. São Paulo: Malheiros Editores, 2014. 23 AUAD, Denise. Os direitos sociais na Constituição de Weimar como paradigma do modelo de proteção social da atual Constituição Federal Brasileira. Revista da Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, [S. l.], v. 103, p. 337-355, 2008. Disponível em: https://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/67809. Acesso em: 30 abr. 2023. 24 BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas – limites e possibilidades da Constituição brasileira. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. 21 O significado essencial dessa cláusula é ressaltar que as normas que definem direitos fundamentais são normas de caráter preceptivo, e não meramente programático. Explicita-se, além disso, que os direitos fundamentais se fundam na Constituição, e não na lei – com o que se deixa claro que é a lei que deve mover se no âmbito dos direitos fundamentais, não o contrário. Os direitos fundamentais não são meramente normas matrizes de outras normas, mas são também, e sobretudo, normas diretamente reguladoras de relações jurídicas25. Assim, um cidadão pode reivindicar seus direitos tendo por fundamento legal a própria Constituição, e deve o Poder Público trabalhar de forma a proteger e garantir os direitos fundamentais de seus cidadãos, abstendo-se de violá-los quando se tratar de direitos de caráter negativo, e trabalhando na criação de políticas públicas quando se tratar de direitos sociais que necessitem de uma atuação estatal positiva. A esses direitos são alçadas as seguintes características: são direitos universais e absolutos (com as devidas limitações, sendo considerado que há uma supremacia desses direitos em relação à própria estrutura do Estado); são direitos históricos (surgem a depender de contextos histórico-sociais e estão em constante evolução no tempo); são direitos inalienáveis e indisponíveis (é vedado ao titular dispor de seus direitos fundamentais por meio de venda, renúncia ou doação, nem mesmo podem esses direitos serem retirados ou negados por terceiros); são direitos constitucionalizados (geralmente se encontram previstos nas leis máximas dos Estados como fundamento da ordem jurídica); são direitos vinculantes (vinculam todas as esferas do Poder Público, atuando como fatores de limitação da atuação estatal); possuem aplicabilidade imediata (seu cumprimento pode ser exigido a qualquer momento pelo titular, em face do Estado e de particulares)26. A consolidação dos direitos fundamentais na Constituição de 1988 demonstra a preocupação do Estado brasileiro com tais direitos, trazendo uma grande responsabilidade no que se refere à efetivação e ao acesso dos cidadãos a esses direitos. Uma vez estando intrinsecamente ligados à dignidade da pessoa humana, tais direitos são, como o próprio nome já diz, fundamentais para que os cidadãos vivam de forma digna, servindo de baliza para a atuação do Estado no trato com a população. As normas constitucionais que dispõem sobre direitos fundamentais, criam vinculações para o Estado. Isso pode ocorrer no âmbito regulamentar do legislador infraconstitucional, no caso de normas de eficácia limitada; de uma atuação positiva da Administração Pública 25 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2022. 26 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2022. 22 correspondente à criação de políticas públicas de concretização desses direitos; além da manifestação do Poder Judiciário em caso de violação de algum desses direitos, para reparar lesões ou ameaças a esses direitos. Tratam-se os direitos fundamentais de algo tão importante e ligado à essência do indivíduo que não há como se conceber a dignidade humana de um indivíduo sem que este tenha a liberdade de usufruir destes direitos. Como defende Ingo Sarlet, a dignidade da pessoa humana “exige e pressupõe o reconhecimento e proteção dos direitos fundamentais de todas as dimensões”. Negar a alguém os direitos fundamentais que lhe são inerentes significa negar-lhe a própria dignidade27. Na estrutura do ordenamento jurídico brasileiro, a dignidade humana é tratada como um dos fundamentos diretos da República Federativa do Brasil, nos termos do artigo 1º, III da Constituição, e como a origem e base principal dos direitos fundamentais. Este princípio preconiza que “a vida de qualquer ser humano tem uma valia intrínseca, objetiva. Ninguém existe no mundo para atender os propósitos de outra pessoa ou para servir a metas coletivas da sociedade”. Este importante princípio pode ser considerado a base da humanidade, evitando que o homem tenha sua vida instrumentalizada, ao passo que cada vida humana deve ter seus valores e objetivos respeitados e possa se autodeterminar perante a sociedade28. A dignidade, a partir da ideia de autonomia soberana da vontade, transforma o homem em um fim em si mesmo, e não em meio para a obtenção de fins alheios. Com a autonomia da vontade e, por conseguinte, com a dignidade, o ser humano é elevado a árbitro do seu próprio destino, “capitão da sua própria alma”, buscando sua felicidade sem interferências injustificadas de terceiros. Todos são livres e iguais, devendo ser respeitados como sujeitos de direito (e não como simples objetos de direito)29. Essa compreensão se origina na tradição kantiana que reconhece a capacidade de autodeterminação como fundamento para a atribuição de posição moral a um indivíduo, além de considerar todo ser humano como um fim em si mesmo (e não do Estado), dotado de direito a viver com dignidade. O reconhecimento do indivíduo como sujeito de direitos e passível de proteção, o que consequentemente levará à elaboração de políticas públicas não se limita à 27 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 4. ed. rev. e atual – Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. 28 BARROSO, Luís Roberto; MARTEL, Letícia de Campos Velho. A morte como ela é: dignidade e autonomia individual no final da vida. Revista da EMERJ, v. 13, nº 50, 2010. Disponível em < https://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista50/Revista50_19.pdf> Acesso em: 04/05/2021. 29 DA ROCHA, Carlos Odon Lopes. Princípio da dignidade da pessoa humana: o outro como fim em si mesmo e a igualdade material. p. 25. In: Paulo Gustavo Gonet (Org.); BARROS, Janete Ricken Lopes de (Org.). Dignidade da pessoa humana e o princípio da isonomia: implicações recíprocas. Brasília: IDP/EDB, 2014. 86p. Disponível em: < https://repositorio.idp.edu.br/123456789/1768> Acesso em 07/05/2021. 23 manutenção da ordem estatal, mas cumprirá a finalidade do Estado de salvaguardar as liberdades individuais e de uma vida digna. A dignidade humana se manifesta como o pilar de qualquer estrutura estatal. É a dignidade que garante a proteção material e normativa ao ser humano, impedindo violências arbitrárias do Estado ou de outros seres humanos. Por ser inata à natureza humana, é o pilar fundamental que bloqueia a propagação de atos que levam à desumanização do homem, bem como a permissibilidade de qualquer prejuízo, posto que, à luz desse princípio, todos são seres plenos, titulares de direitos e dirigentes de seus próprios planos e projetos de vida. A dignidade é atributo intrínseco da pessoa humana, único ser que compreende um valor interno, superior a qualquer preço, que não admite substituição equivalente. Vale dizer, pois, que a dignidade da pessoa humana não é uma criação constitucional. A Constituição simplesmente a expressa e reconhece como um princípio-síntese de todos os valores e princípios constitucionais30. A dignidade não depende da criação do Estado ou de alguma previsão normativa para existir. Na verdade, o Estado quem existe em função da dignidade humana, encontrando nela o fundamento e a finalidade de sua existência. O reconhecimento da relevância constitucional dada aos direitos sociais ou, direitos de prestação, requer uma intervenção direta do Estado com providências adequadas: “os direitos sociais obrigam o Estado, como representante da inteira coletividade, a intervir positivamente na criação de institutos aptos a tornar, de fato, possível o acesso à instrução, o exercício de um trabalho, o cuidado com a própria saúde”. São direitos que “se inspiram no valor primário da igualdade” e tem por objetivo “senão a eliminar, a corrigir desigualdades que nascem das condições de partida, econômicas e sociais”31. Mesmo juridicamente materializadas, haverá obstáculos para a efetivação das normas constitucionais que preveem direitos fundamentais. A valorização normativa da Constituição não é suficiente, se fazendo necessária a integração desse novo Direito Constitucional à “superação das estruturas anacrônicas da opressão política e social”. Os atores políticos devem adequar sua trajetória as novos ideais, bens e valores que figuram na Constituição32. 30 DA SILVA, José Afonso. Teoria do conhecimento constitucional. Malheiros Editores, 2014. 31 BOBBIO, Norberto. Teoria geral da política: a filosofia política e as lições dos clássicos. Tradução: Daniela Beccaccia Versiani. Rio de Janeiro: Elsevier, 2000. 12ª reimpressão. 32 BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas – limites e possibilidades da Constituição brasileira. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. 24 1.2 Regime jurídico do direito à saúde Elencado no rol exemplificativo de direitos fundamentais, mesmo estando previsto em norma constitucional qualificada como descritiva dos direitos sociais, o direito à saúde integra o núcleo essencial da dignidade humana e, portanto, ganhou relevante posicionamento na Constituição da República de 1988. À luz dos artigos 6º, e 196 a 200 da Constituição de 1998, sabe-se que o direito social à saúde demanda uma atuação prestacional do Estado para a sua efetivação, mediante a implementação de políticas públicas pelo Poder Executivo nas três esferas da Federação, nos termos do artigo 23, I, sendo uma competência comum de todos os entes federativos “cuidar da saúde e assistência pública”. Legislar sobre o direito à saúde é matéria de competência concorrente, devendo cada ente federativo legislar considerando seu âmbito local, com fulcro no artigo 24, XII. É no âmbito do direito à saúde que também se manifesta a dimensão de proteção do direito à vida, previsto no artigo 5º da Constituição, observando-se o entrelace de regimes jurídicos entre direito à saúde e direito à vida, embora sejam, respectivamente, direitos de natureza positiva e direitos de natureza negativa, o que corrobora a ideia de unicidade e complementaridade dos direitos fundamentais. A caracterização do direito social à saúde como direito à fundamental foi seguida pelo legislador ordinário no artigo 2º da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990: “A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício”33. Em uma breve pesquisa no sítio on-line de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em meados de abril de 2023, não se encontrou nenhuma ação direta de inconstitucionalidade proposta em face do referido dispositivo. Justamente com fundamento no direito que todos os seres humanos têm à vida, que se manifesta o direito a receber um tratamento de acordo com a medicina. Mas, o direito à saúde não se resume na “ausência de doença”. É mais do que um direito à tratamento médico. Proporcionar a fruição do direito à saúde também é trabalhar para criar um ambiente que seja saudável do ponto de vista sanitário. O direito comporta o aspecto curativo e o aspecto preventivo da saúde, o que implica na criação de políticas e ações que devem reduzir o risco de doenças, além das políticas de recuperação de doenças, o que se depreende da leitura do artigo 33 BRASIL. Presidência da República. Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990. Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. Publicado no DOU de 20.9.1990. Disponível em: Acesso em: 13/07/2021. 25 196. Outro ponto importante é que o direito à saúde possui um aspecto individual e coletivo, tendo como titular o indivíduo e a comunidade34. Algumas das normas constitucionais que trazem direitos ou garantias individuais necessitam da atuação posterior do Estado, seja no âmbito regulamentar do legislador infraconstitucional, ou de atividades do Poder Público correspondentes à criação de políticas públicas de efetivação desses direitos, bem como da manifestação do Poder Judiciário em caso de violação de algum desses direitos. A criação de uma política pública não apenas tem caráter prestacional positivo do Estado para fins de implementação de um direito social, mas também atua para corrigir as imperfeições que decorrem da ausência de isonomia no fornecimento de recursos materiais. No que se refere ao direito à saúde, o artigo 200 da Constituição criou um sistema público de saúde (SUS), que posteriormente foi organizado de forma mais minuciosa por meio da promulgação da Lei nº 8080/1990. O SUS não é necessariamente uma política pública de saúde, mas um conjunto de políticas e ações voltadas para o cuidado com a saúde e assistência pública, à luz do que prevê o artigo 23, II, da Constituição. Esse sistema de saúde é caracterizado como capaz de dar a efetividade necessária a tal competência administrativa, regulamentando “as ações e serviços de saúde, executados isolada ou conjuntamente, em caráter permanente ou eventual, por pessoas naturais ou jurídicas de direito público ou privado”. Tal política pública é de “acesso universal e igualitário”, o que significa que está à disposição para uso de todos que residem no Brasil, na mesma medida, cidadãos ou não35. Além do Estado, são considerados atores responsáveis pela promoção desta política, pessoas em geral, sendo mencionada também a sociedade como um todo, bem como as empresas (privadas). Entretanto, é dado maior ênfase no papel do Poder Público na garantia do direito à saúde, quando é mencionado expressamente na Constituição que se trata de um dever do Estado. É o Poder Público que arrecada e detém os recursos necessários para manter e custear o sistema de políticas públicas e é ao Estado que a Constituição dirige o dever de garantir os direitos fundamentais36. 34 DA SILVA, José Afonso. Comentário contextual à Constituição. 3. ed. São Paulo, Malheiros Editores, 2007. 35 BRASIL. Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990. Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. Publicado no DOU de 20.9.1990. Disponível em: Acesso em: 13/07/2021. 36 BONAVIDES, Paulo; Miranda Jorge; AGRA, Walber de Moura. Comentários à Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009. 26 O Sistema Único de Saúde é definido no artigo 4º como “o conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público”. A despeito da abrangência da lei já estar descrita no artigo 1º, há um reforço no artigo ora mencionado, que traz uma conceituação mais detalhada do que seria a política e de quais atores estatais são responsáveis pela sua promoção, sendo permitida ainda a possibilidade de participação da iniciativa privada, desde que em caráter subsidiário. A classificação destas “ações e serviços de saúde” é apresentada no artigo 6º. Os artigos 5º e 7º descrevem os objetivos e princípios que permeiam a política, ressaltando que o acesso a ela deve se dar de maneira universal, integral e igualitária, com atenção especial a grupos vulneráveis da sociedade (saúde indígena; atendimento e internação domiciliar; acompanhamento durante o trabalho de parto, parto e pós-parto. A estrutura organizacional e os órgãos de direção estão no art. 8º, sendo dividida de maneira regionalizada e hierarquizada, de acordo com a estrutura federativa brasileira (União, Estados e Municípios), com comissões e fundações auxiliares. No âmbito da União, há o Ministério da Saúde; no âmbito dos Estados e do Distrito Federal temos as Secretarias de Saúde; no âmbito dos Municípios também haverá Secretarias de Saúde, cuja abrangência se restringirá àquele território. Os Municípios ainda podem instituir consórcios ou comissões intersetoriais para auxiliar na coordenação das ações do SUS. Além desses órgãos, ainda temos os Conselhos de Saúde que podem ser criados pelos três entes federados (formulam estratégias e controlam a execução da política de saúde na instância correspondente); Comissão Intergestores Tripartite - CIT e Comissão Intergestores Bipartite - CIB (negociam e pactuam os aspectos operacionais com os gestores); Conselho Nacional de Secretário da Saúde - CONASS, Conselho Nacional de Secretarias Municipais de Saúde - CONASEMS e Conselhos de Secretarias Municipais de Saúde - COSEMS (entidades representativas de entes estaduais, distritais e municipais paras tratar de matérias referentes à saúde nos âmbitos de suas competências territoriais). São previstas no artigo 15 as atribuições comuns à União, aos Estados e aos Municípios. Já o artigo 16 dispõe sobre as competências administrativas de cada um dos entes da federação. Veja-se que as atribuições estão diretamente ligadas à efetivação do direito à saúde, sendo que as competências são distribuídas de acordo com a abrangência territorial de cada ente. Existem subsistemas de saúde destinados especificamente a grupos vulneráveis da sociedade: subsistema de atenção à saúde indígena; subsistema de atendimento e internação 27 domiciliar; subsistema de acompanhamento durante o trabalho de parto, parto e pós-parto imediato (artigos 19-A a 19-L). A própria Lei prevê mecanismos de fiscalização e aperfeiçoamento da política pública, conforme se observa dos artigos 14, 33, 35. Também são disciplinados pela Lei nº 8.080/90 os serviços privados de assistência à saúde, tendo em vista que a Constituição autoriza a execução desses serviços pela iniciativa privada. Em tempo, é possível que o Sistema Único de Saúde recorra aos serviços de saúde ofertados pela iniciativa privada, em caso de insuficiência de recursos e mecanismos para garantir o acesso igualitário e universal à população. Trata-se, aqui, de uma intervenção do Estado na ordem econômica com fundamento na efetivação de um direito fundamental. O planejamento e orçamento do SUS estão dispostos de maneira expressa e específica no Capítulo III da lei, sendo de caráter ascendente do nível local até o federal, e coordenando- se as necessidades da política de saúde com a disponibilidade de recursos nos planos de saúde dos entes federados. Serão os planos de saúde a base das atividades e programações do SUS, sendo vedada a transferência de recursos para o financiamento de ações não previstas nestes planos, excetuando-se as hipóteses de situações emergenciais ou de calamidade pública. Este planejamento minucioso característico do ciclo de todas as políticas públicas em geral é um aspecto importante, pois, é o que dará o direcionamento e as limitações de atuação ao gestor público, para minimizar eventuais danos causados pela inexistência parcial de serviços de saúde que tenham por causa a escassez de recursos financeiros. Justifica-se ainda mais a importância do planejamento dos passos de execução de uma política pública, no que tange ao gerenciamento dos recursos orçamentários limitados fornecidos pelo Estado. No caso do SUS, os recursos financeiros que o mantém são retirados do orçamento da seguridade social, como inicialmente determinado pelo artigo 198 da Constituição, mediante proposta orçamentária a justificar os repasses orçamentários e com a participação de órgãos da Previdência Social e da Assistência Social, e com a obrigatória observação das metas e prioridades estabelecidas na Lei de Diretrizes Orçamentárias, sendo ainda admitidas outras fontes de recursos. A Lei nº 8.080 também prevê a existência do Fundo Nacional de Saúde, a ser administrado pelo Ministério da Saúde, que promoverá repasses a Estados e Municípios assim que atendidos determinados critérios legais. Fica clara, nesse ponto, a importância de pesquisas e reunião de dados estatísticos para o aprimoramento e eficiência da política pública. Todavia, a manutenção e o aprimoramento das políticas públicas ligadas a esse sistema de saúde são feitos de acordo com a disponibilidade orçamentária de cada ente, uma vez que a 28 compra de insumos, medicamentos e aparelhos depende da receita do Município, do Estado ou da União. O SUS possui o devido planejamento administrativo, mas isto não impede a ocorrência de contingências. Não apenas o direito à saúde, mas os direitos fundamentais como um todo possuem um viés positivo, pois, sua efetivação demanda não apenas a alocação de recursos, mas a “concretização de ações estatais aptas à observância de sua eficácia”. Para fins de efetividade desses direitos, é necessário observar a disponibilidade financeira do Estado, bem como a sua capacidade de alocar os recursos financeiros para atender as necessidades oriundas destes recursos. Considera-se, portanto, que “os direitos têm custos, e que esses custos constituem uma limitação ao seu atendimento”37. Partindo do entendimento de que os recursos públicos são finitos e que seu fornecimento está condicionado à capacidade financeira do ente federativo, é uma consequência natural que haja uma escassez na disponibilidade dos serviços que integram o sistema único de saúde, cabendo ao gestor da coisa pública fazer uma análise com vistas a encontrar a melhor maneira possível para a aplicação dos recursos estatais. A finitude de recursos para concretização dos direitos fundamentais de prestação é consagrada na ideia da reserva do financeiramente possível, em que se fundamenta a restrição de recursos orçamentários como limitação à plena efetivação dos direitos sociais, uma vez que a tutela desses direitos varia de acordo com necessidades individuais dos seus titulares: “em razão da inexistência de suportes financeiros suficientes para a satisfação de todas as necessidades sociais, enfatiza-se que a formulação das políticas sociais e econômicas voltadas à implementação dos direitos sociais implicaria, invariavelmente, escolhas alocativas”38. Considerando as políticas públicas como o mecanismo utilizado pelo Poder Público para a prestação positiva de direitos sociais previstos constitucionalmente, não se pode admitir a interrupção intencional ou a omissão desidiosa dessas políticas, cabendo à Administração Pública diligenciar dentro de sua capacidade institucional para encontrar a melhor maneira possível para a aplicação dos recursos estatais na efetivação do direito à saúde e no cumprimento dos compromissos constitucionais democraticamente assumidos pelos representantes eleitos. 37 CIARLINI, Alvaro Luis de A. S. Direito à saúde: paradigmas procedimentais e substanciais da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2013. 38 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 17ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2022. 29 A sistematização constitucional dos direitos fundamentais em 1988 os caracterizou como um dos fins a serem alcançados com a essência do regime, o que será feito por meio das políticas públicas, instrumento pelo qual os objetivos constitucionais podem ser alcançados de maneira igualitária e abrangente. A limitação do dinheiro público demanda escolhas alocativas, mas isso não diminui a vinculação que a Constituição exerce sobre os Poderes. Claro que, alguma medida, em razão dos gastos do Estado, os fins constitucionais serão mais ou menos alcançados39. Entretanto, por mais capazes e bem projetadas que sejam as instituições, a incompletude da norma constitucional traduzida em lacunas e ambiguidades inerentes a qualquer sistema legal, gera a insuficiência do texto por si só, não sendo possível ao constituinte originário antecipar os comportamentos sociais em todas as circunstâncias. Políticas que tem por alvo a desigualdade econômica podem ter caráter polarizador ou despolarizador, dependendo de como são organizadas.40 Essa pesquisa tem ciência da impossibilidade lógica da distribuição totalmente igualitária de recursos públicos e o fornecimento ilimitado de direitos. Mas, a partir do momento em que há uma desvirtualização do fim precípuo da política pública capaz de gerar qualquer violação aos direitos fundamentais, é necessária a retomada do equilíbrio da influência intrínseca entre Estado - aqui leiam-se os Três Poderes - e sociedade para combater os prejuízos causados pela demora na concretização dos direitos fundamentais. Escolhas de alocação de recursos públicos não se reservam a deliberações políticas. Recebem forte incidência de normas jurídicas constitucionais, sendo importante definir meios de controle das políticas públicas. Primeiramente, identificar parâmetros de controle a partir das disposições constitucionais que vinculam o Poder Público aos direitos fundamentais e à dignidade humana; Assim como a necessidade de implementação das políticas, os meios de controle também derivam da Constituição. Segundo, publicidade acessível das informações referentes ao uso dos recursos públicos disponíveis. Em terceiro lugar, desenvolver instrumentos jurídicos no caso de violação dos parâmetros de controle, que podem ser para impor sua observância, punir a violação ou impedir essa violação41. 39 BARCELOS, A. P. de. Neoconstitucionalismo, Direitos fundamentais e controle das políticas públicas. Revista de Direito Administrativo, [S. l.], v. 240, p. 83–105, 2005. DOI: 10.12660/rda.v240.2005.43620. Disponível em: https://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/43620. Acesso em: 29 abr. 2023. 40 LEVITSKY, Steven. ZIBLATT, Daniel. Como as democracias morrem. Tradução Renato Aguiar. 1. ed. Rio de Janeiro, Zahar, 2018. 41 BARCELOS, A. P. de. Neoconstitucionalismo, Direitos fundamentais e controle das políticas públicas. Revista de Direito Administrativo, [S. l.], v. 240, p. 83–105, 2005. DOI: 10.12660/rda.v240.2005.43620. Disponível em: https://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/43620. Acesso em: 29 abr. 2023. 30 Em algumas vezes, o Judiciário é provocado a resolver os impasses gerados pelo desequilíbrio entre a reivindicação de um direito social e a capacidade institucional do ente responsável pela prestação positiva ligada àquele direito. Por algum motivo, a política pública não chega a quem a demanda. Surge o fenômeno da “justiciabilidade das políticas públicas”, em que o cidadão pode buscar um provimento jurisdicional relacionado a execução concreta de políticas públicas, sendo possível ao Judiciário provocar os demais Poderes para tais políticas sejam executadas. Entretanto, como a execução de uma política depende de escolhas de prioridades orçamentárias, existiria uma discricionariedade do Poder Executivo na alocação dos recursos escassos em face das infinitas necessidades.42 Assim, a justiciabilidade (ou judicialização) das políticas públicas seria a utilização do sistema de justiça para o “questionamento de falhas ou omissões na produção de políticas públicas (policies) por parte do Executivo, ou inação ou falhas do Legislativo no que tange à produção de normas legais”43. O sistema de justiça interfere no ciclo das políticas públicas, seja para provocar sua execução, seja para promover adaptações institucionais, de forma que as políticas desenhadas pelos demais Poderes correspondam ao que determinam as normas constitucionais. 1.3 Controle judicial de políticas públicas: problemas e alternativas Graças à promulgação da Constituição de 1988, é certo que a manutenção do poder político do Estado está vinculada à satisfação dos direitos fundamentais. O Judiciário se renovou e vem se reinventando para caminhar cada vez mais alinhado aos preceitos constitucionais. De fato, aumentaram os litígios, mas essa consequência só surgiu da consciência que o cidadão pode reclamar seus direitos junto ao Judiciário. Se antes, o legislador definia quais eram os direitos fundamentais, com o regime constitucional é a lei que deve se subordinar a tais direitos44. 42 MÂNICA, Fernando Borges. Teoria da Reserva do Possível: Direitos Fundamentais a Prestações e a Intervenção do Poder Judiciário na Implementação de Políticas Públicas. Disponível em: Acesso em 16/04/2022. 43 OLIVEIRA, Vanessa Elias de. Caminhos da Judicialização do Direito à Saúde. In: Vanessa Elias de Oliveira (org). Judicialização de Políticas Públicas no Brasil. Rio de Janeiro: Editora Fiocruz, 2019. 44 CLÉVE, Clèmerson Merlin. Temas de direito constitucional. 2. ed. ver. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2014. 31 A grande dificuldade que paira sobre os direitos sociais, mais especificamente o direito à saúde, é a necessidade de recursos orçamentários para garantir sua efetivação, que se dá pela implementação de políticas públicas em favor da população. É por meio das políticas públicas que a sociedade organiza “a oferta e o modo de fruição de direitos que são limitados pela necessidade de se estabelecer critérios sobre a alocação de recursos orçamentários destinados a determinada prioridade normativa”45. Uma política pública ligada a um direito social demanda disponibilidade financeira do orçamento público, mas não é possível a interrupção da prestação de uma política relacionada à um direito intrinsecamente ligado à dignidade da pessoa humana. Neste ponto, devem ser promovidas medidas em consonância com o que se encontra previsto no ordenamento jurídico vigente, no que tange à universalidade e isonomia no acesso à saúde. Uma vez que admitimos limitações das prestações referentes aos direitos sociais que se dão em face das constantes alterações da realidade fáticas, tais limitações devem observar um sistema próprio, de “limites aos limites”: qualquer medida estatal de restrição ou supressão de bens ou serviços que efetivam materialmente um direito social devem ter por objetivo o alcance de finalidades constitucionalmente legítimas; a medida não poderá afetar o núcleo essencial do direito, além de que deve se dar de maneira proporcional e razoável, e com a devida observância às reservas legais e ao princípio da segurança jurídica, com suas garantias correlatas46. Não há dúvidas de que direitos fundamentais não podem ter sua prestação interrompida, mas existem contingências que criam impasses entre a dimensão normativa e a dimensão empírica de um direito social. Existe o direito, existe a política pública, mas por algum motivo (que não será um ponto profundamente abordado nessa pesquisa), ela não chega a todos. Por conta disso, os cidadãos procuram no Poder Judiciário a tutela do direito à saúde constitucionalmente previsto, já que não o podem obter pelas vias ordinárias: Os trabalhos empíricos apontam que a demanda judicial brasileira mais recorrente no âmbito da saúde é constituída por pedidos – individuais e coletivos – de medicamentos. Os pedidos judiciais se respaldam numa prescrição médica e na suposta urgência de obter aquele insumo, ou de realizar um exame diagnóstico ou procedimento, considerados capazes de solucionar determinada “necessidade” ou “problema de saúde”. A escolha da via judicial para o pedido pode ser dar pela pressão para a incorporação do medicamento/procedimento no SUS ou pela ausência ou deficiência da prestação estatal na rede de serviços públicos. Nesta última situação, pode-se dizer que a judicialização da saúde expressa problemas de acesso à saúde em seu sentido mais genérico, isto é, como uma dimensão do desempenho dos sistemas de saúde associada à oferta (TRAVASSOS; MARTINS, 2004), e que o fenômeno 45 FREITAS FILHO, ROBERTO et al. Direito a saúde: Questões teóricas e as práticas nos tribunais. São Paulo: Saraiva Educação, 2021. 46 SARLET, Ingo Wolfgang. MARINONI, Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. 32 pode ser considerado como 0 para a redução do distanciamento entre direito vigente e o direito vivido.47 Um ponto negativo da manifestação ativa do Poder Judiciário na estrutura organizacional das políticas públicas está na dificuldade dos juízes de vislumbrar “as consequências globais da destinação de recursos públicos em benefício da parte com invariável prejuízo para o todo”. Por outro lado, essa atuação jurisdicional específica encontraria fundamento na imprescindibilidade dos direitos sociais para a “realização da dignidade humana”, devendo ser garantido, ao menos, o mínimo existencial desses direitos para que seja preservada a dignidade dos indivíduos48. Se por um lado, a atuação do Poder Judiciário é fundamental para o exercício efetivo da cidadania, por outro, as decisões judiciais têm significado um forte ponto de tensão perante os elaboradores e executores das políticas públicas, que se veem compelidos a garantir prestações de direitos sociais das mais diversas, muitas vezes contrastantes com a política estabelecida pelos governos para a área de saúde e além das possibilidades orçamentárias49. A caracterização dada ao direito à saúde pela Constituição de 1988 (direito fundamental de acesso igualitário e universal) impôs ao Estado uma vasta gama de obrigações normativas e administrativas, e qualquer omissão da Administração Pública pode ser apresentada ao Poder Judiciário com fundamento na própria essência do direito que o cidadão tem de obter prestações positivas de saúde. Contudo, essas ações judiciais se qualificam pela individualidade dos interesses apresentados à apreciação do Judiciário, ao passo que as políticas públicas se prestam a resolver problemas que extrapolam esferas individuais e são “fruto da necessidade de atenção em larga escala dos direitos”50. O provimento judicial que determine o fornecimento de um medicamento, insumo ou tratamento médico, por exemplo, apenas se efetiva quando o cidadão consegue a efetivação da medida, algo que extrapola a esfera do Poder Judiciário e necessita da atuação da Administração Pública para que se concretize: 47 VENTURA, Miriam et al. Judicialização da saúde, acesso à justiça e a efetividade do direito à saúde. Physis, Rio de Janeiro, v. 20, n. 1, p. 77-100, 2010. Disponível em: Acesso em: 08/01/2021. 48 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2022. 49 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2022. 50 BUCCI, Maria Paula Dallari. DUARTE, Clarice Seixas. Judicialização da saúde: a visão do poder executivo. São Paulo: Saraiva, 2017. 33 O ato de expedir uma decisão judicial vai além do objetivo mediato de resolver o litígio propriamente dito, ou seja, de solucionar o conflito entre as partes do processo, tendo em vista que possui reflexos que, em alguma medida, atingem os referenciais éticos de poder já expostos. Toda e qualquer decisão judicial irá interferir, de alguma maneira, a depender do contexto, objeto, abrangência, procedimento, na adjudicação do direito litigado, seja incentivando ou inibindo a demanda, de forma que aquelas que se recusam a declarar um novo direito fornecem menos incentivos ao litígio em nome desse direito51. Por outro lado, a judicialização de questões relacionadas às políticas públicas é um sinal de que as prestações positivas não estão sendo providas no tempo e na modalidade adequada pelas instituições políticas tradicionais. De fato, o Judiciário deve agir pois também está vinculado na defesa dos direitos fundamentais, porém, também age quando há omissão ou inércia dos demais Poderes. É um sinal negativo quando a judicialização é uma ferramenta que passa a ser usada de forma reiterada, e evidencia “uma deficiência grave no funcionamento da política majoritária, que é aquela conduzida pelos órgãos eletivos – Legislativo e Executivo”52. Os direitos sociais possuem uma perspectiva de universalização, dado que alguns deles só podem ser fruídos coletivamente. Não é possível criar uma política pública para só uma pessoa. Garantir saúde para apenas um indivíduo não é, efetivamente, garantir saúde pública. A própria ideia polissêmica da política pública implica que as ações do administrador público sejam pensadas numa escala coletiva, diferentemente do processo judicial, em que as decisões são majoritariamente proferidas em caráter individual. Partindo da ideia de que há uma complexidade na efetivação das determinações constitucionais relacionadas aos direitos sociais, os tribunais agirão como “agentes de tutela positiva” para que sejam realizadas as prescrições relativas às políticas públicas por meio das quais se implementam os direitos fundamentais. Já o legislador funciona segundo a “lógica do tempo diferido”. É quando a assincronia operacional das funções institucionais dos Poderes ganha relevância, pois, a materialização dos direitos sociais por meio das políticas públicas depende dessa sincronia institucional, haja vista a complexidade e importância das determinações constitucionais53. 51 BARROS, Lívia Dias. DE CASTRO, Gina Gouveia Pires. A judicialização da saúde em Pernambuco após a audiência pública nº 4 do Supremo Tribunal Federal: uma análise quantitativa da atuação do Judiciário na garantia do direito social à saúde. Revista Brasileira de Direitos e Garantias Fundamentais. e-ISSN: 2526-0111 | Curitiba | v. 2 | n. 2 | p. 154 - 174 | Jul/Dez. 2016. 52 BARROSO, Luís Roberto. A judicialização da vida e o papel do Supremo Tribunal Federal. Belo Horizonte: Fórum, 2018. 53 FREITAS FILHO, Roberto e CASAGRANDE, Renato. Globalização, separação de poderes e tempo legiferante. In: LAGO, Gustavo Ponce de Leon (Org.). Constituição de 1988: o Brasil 20 anos depois. O Exercício da Política - Volume II. Brasília: Instituto Legislativo Brasileiro, 2008, v. III, p. 425-448. Disponível em: Acesso em 14/04/2022. 34 Discutir se o Poder Judiciário pode, ou não, intervir no campo das políticas públicas, já é algo ultrapassado. Essa pesquisa se presta a tentar superar essa questão e evoluir o debate, discutindo como, e, quando essa intervenção será feita. Os questionamentos que ainda existem relacionados à temática não podem ser respondidos com "sim" ou "não", mas, "em que medida". O controle judicial faz parte da proteção constitucional dada aos direitos sociais, não se confundindo, porém, com a intervenção judicial. O controle judicial acontece quando o Poder Judiciário determina (por meio de decisão judicial) que o Poder Executivo cumpra uma regra posta já existente. Há um dever jurídico do Estado que não está sendo cumprido pela Administração Pública. A intervenção judicial vai além disso, quando o Judiciário cria a regra e impõe uma regra construída na decisão judicial ao poder da política pública, ou quando se flexibiliza a regra em detrimento de outras circunstâncias que não são jurídicas. Quando não atua para proteger o núcleo essencial da dignidade da pessoa humana (apesar da dificuldade em definir o que constitui o mínimo existencial), a atividade judicial se torna inválida, porque se torna uma violação à separação dos Poderes: “quando adentram o campo próprio da deliberação majoritária, as decisões judiciais importam indevida substituição da discricionariedade parlamentar e administrativa pela livre opção política do magistrado54. No caso da intervenção judicial, o Poder Judiciário compele a Administração a desenvolver ou reformar políticas públicas. Os direitos sociais, por sua natureza e essência, dependem da melhoria e redistribuição de recursos para que o ser humano possa se desenvolver e ter qualidade de vida. O desenho constitucional desses direitos leva ao ajuizamento de ações, sejam elas coletivas ou individuais, cuja finalidade é alterar o comportamento do Poder Público para o ajuste de políticas públicas. A tutela jurisdicional dos direitos sociais é admissível, desde que o Judiciário se limite a corrigir ilegalidades, inconstitucionalidades, abusos ou desvios de poder, para compatibilizar as políticas públicas às diretrizes e metas constitucionais55. A transferência, em larga escala, da defesa dos direitos fundamentais aos juízes intensificou as relações entre justiça e política e transformou expansivamente o papel do Judiciário. O regime constitucional incumbiu mais funções, ao mesmo tempo que atribuiu mais deveres aos magistrados, que possuíam uma neutralidade que não era só inerente à atividade 54 BONAVIDES, Paulo; Miranda Jorge; AGRA, Walber de Moura. Comentários à Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009. 55 ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE CONSTITUCIONALISTAS DEMOCRATAS – ABCD. Caderno de Soluções Constitucionais 3. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. 35 imparcial do juiz, mas também pelo fato de que bem menos conflitos eram passíveis de judicialização. Quando se fala de judicialização da política, busca-se conceituar a influência do Poder Judiciário nos processos decisórios das instituições políticas das democracias atuais. Pode ser por meio da invalidação de atos normativos ou da determinação de comportamentos para a Administração Pública; pela facilitação do acesso à justiça, que permite aos cidadãos satisfazer suas expectativas por direitos de forma mais rápida e eficiente; pelo uso de ferramentas processuais para a modificação de políticas públicas relacionadas a questões sociais. A judicialização da política também tem outro ponto de vista: quando os demais Poderes transferem decisões de cunho político para o Poder Judiciário56. Seja por uma administração ineficaz, por uma omissão de uma prestação positiva de saúde, se há uma falha que impede o exercício do direito subjetivo à saúde, e se essa falha é judicialmente exigível, cabe ao Judiciário “verificar se as políticas eleitas pelos órgãos competentes atendem aos ditames constitucionais do acesso universal e igualitário”. Quem implementa os serviços de saúde dentro da conjuntura das políticas governamentais é a Administração Pública. O papel do Judiciário, portanto, é exercer o “controle judicial dos atos e omissões administrativas”57. De início, pode parecer que o juiz precisa é obrigado a assumir um comportamento heroico no exame de uma situação judicializada que envolva um direito social, como se lhe fosse transferido um dever inescusável com base no princípio da inafastabilidade da jurisdição descrito no artigo 5º, XXXV de nossa Constituição da República de 1988, que vincula o Poder ora mencionado à apreciação de qualquer lesão ou simples ameaça a direito. Todavia, nem tudo que pode ser adjudicado, deve sê-lo. O juiz não pode se omitir de dar uma resposta ao cidadão que o procura, mas não lhe é permitido tomar decisões de conveniência ou oportunidade no lugar do administrador. Há uma diferença entre uma prestação de direito efetiva e uma prestação ilimitada. Lutar pela efetividade dos direitos sociais significa admitir a existência de problemas nas políticas públicas, sem se conformar com esses problemas. Prestigiar a atividade administrativa do Poder Público não impede que o Poder Judiciário seja instado a reclamar da Administração a execução de uma regra que vem sendo ignorada. Assim, judicializar uma política pública no sentido de 56 ARAGÃO, João Carlos Medeiros de. Judicialização da política no Brasil: influência sobre atos interna corporis do Congresso Nacional. Brasília: Câmara dos Deputados, Edições Câmara, 2013. 57 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2022. 36 pleitear uma tutela, por si só, não é algo ruim e nem prejudica o desenho institucional democrático. Infelizmente, alguns atores políticos se utilizam da capacidade institucional do Poder Judiciário de impor suas decisões para ampliar influências e atingir objetivos de cunho político, distorcendo a influência do Judiciário nas políticas públicas. A autocontenção, isoladamente considerada, não é a melhor solução, em razão do risco de afastar minorias vulneráveis que não encontram voz nos espaços ordinários de discussão política. Apesar dos pesares, o Judiciário não pode ser desconsiderado como “espaço de exercício democrático”, mas precisa se atentar aos compromissos estabelecidos nas normas constitucionais58. Para tanto, o julgador precisa se esquivar da postura ativista, e assumir uma postura proativa, de olhar além do âmbito normativo da demanda judicial posta à sua apreciação, com o uso de instrumentos de diálogo interativo com as outras instituições envolvidas na garantia daquele determinado direito. O Judiciário não pode ser visto como um inimigo institucional da democracia, podendo ser um aliado poderosíssimo na melhoria das políticas públicas, auxiliando na avaliação de determinadas políticas, ou garantindo a legitimidade de eventuais “escolhas trágicas” da Administração Pública. Não podemos desconsiderar que a atuação do Poder Judiciário vai além da prática interpretativa dos textos normativos, principalmente dos dispositivos constitucionais relacionados aos direitos fundamentais, e que exigir uma autocontenção sem critérios pode não solucionar o dilema. Superar a temática meramente metodológica ou de funções normativas é ocupar-se também dos problemas materiais apresentado ao julgador. Não basta apenas identificar a melhor norma, é importante perceber a melhor forma de aplicação da norma. Em outras palavras, a decisão será adequada e legítima quando se revelar menos danosa e mais eficaz se consideradas as alternativas possíveis em determinada situação fática. Afinal, o processo e o Direito servem à vida e esta não pode ser atingida sem que sejam mensurados os efeitos de cada solução possível – isso, também, insere-se na dimensão da decisão adequada59. Nesse ponto, mostra-se útil o ciclo de políticas públicas, que pode ser compreendido como um conjunto de esquemas de visualização e organização que estruturam a existência da 58 ROMANELLI, Sandro Ballande. A Constituição Norteadora das Paixões: O Protagonismo Judicial como Garantia dos Pré-Compromissos Constitucionais. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin (Coordenador). Constituição, Democracia e Justiça: Aportes para um Constitucionalismo Igualitário. Belo Horizonte: Fórum, 2011. 59 PEREIRA, Flávio Henrique Unes. Artigo 20. In: PEREIRA, Flávio Henrique Unes (coord.). Segurança jurídica e qualidade das decisões públicas: desafios de uma sociedade democrática. Brasília: Senado Federal, 2015. pp 18. 37 política pública. A judicialização em demasia de uma política pública específica pode ser levada em conta na fase de avaliação e permitir vislumbrar a necessidade de melhorias, com vistas ao alcance das metas que se propuseram alcançar com a política. Esse diálogo institucional não implica automaticamente no enfraquecimento da função ou do caráter impositivo das decisões judiciais que envolvam políticas públicas. O que se sugere é um esforço conjunto. O Poder Judiciário também está vinculado aos deveres de proteção dos direitos fundamentais, mesmo que às vezes se questione a legitimidade da imposição de decisões relacionadas a aplicabilidade positiva dos direitos sociais em face de outros órgãos estatais. Em contrapartida, o papel dos Poderes Legislativo e Executivo também precisa ser revisado, assim como os mecanismos de controle social de políticas públicas60. Na qualidade de intérprete da Constituição, o Supremo Tribunal Federal possui papel relevante na justiciabilidade dos direitos sociais. Inúmeros são os pronunciamentos emitidos pela Suprema Corte. Considerando o recorte temático desta pesquisa, para fins de contextualização metodológica, cabe mencionar dois momentos importantes em que a intervenção do Poder Judiciário na estrutura organizacional da política pública de saúde desenhou novos contornos adaptativos aos demais Poderes responsáveis pela administração do Sistema Único de Saúde. Observando o abarrotamento do Poder Judiciário com demandas ligadas à saúde pública, o Conselho Nacional de Justiça juntamente com o Supremo Tribunal Federal deu início a trabalhos que consistiam em audiências e recomendações, de forma que fossem fornecidas aos órgãos jurisdicionais diretrizes para lidar com o crescimento exponencial de processos judiciais envolvendo o direito à saúde. Em 2009, foi promovida pelo Supremo Tribunal Federal a Audiência Pública de Saúde nº 04, evento em que foram ouvidos profissionais de saúde, gestores públicos, magistrados, cidadãos, acadêmicos, dentre outros atores envolvidos no fenômeno da justiciabilidade das políticas públicas de saúde. A finalidade da audiência era fomentar um debate capaz de sistematizar os problemas e apresentar soluções institucionais que atendessem as demandas dos setores sociais envolvidos, “objetivando esclarecer as questões técnicas, científicas, administrativas, políticas, econômicas e jurídicas relativas às ações de prestação de saúde”61. 60 SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos sociais como direitos fundamentais: seu conteúdo, eficácia e efetividade no atual marco jurídico-constitucional brasileiro. In: Direitos fundamentais e estado constitucional: estudos em homenagem a J.J. Gomes Canotilho / coordenadores: George Salomão Leite, Ingo Wolfgang Sarlet. São Paulo, Revista dos Tribunais, [Coimbra], Coimbra, 2009. 61 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Audiência pública nº 4: Judicialização do direito à saúde. Audiência Pública convocada pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal à época, Ministro Gilmar Mendes, para subsidiar o julgamento de processos que discutiam a concretização do direito à saúde (art. 196 da Constituição Federal), a 38 Com os resultados coletados na Audiência Pública nº 04, foi publicada pelo Conselho Nacional de Justiça a Resolução nº 107 de 06 de abril de 2010, responsável por criar o Fórum Nacional do Judiciário para monitoramento e proposição de medidas para a resolução das demandas de assistência à saúde. Este Fórum é formado por magistrados e demais autoridades e especialistas que atuam junto ao Poder Judiciário, universidades e instituições de pesquisa, e coordenado pela Comissão Permanente de Políticas Sociais e de Desenvolvimento do Cidadão62. Posteriormente à Audiência Pública de Saúde, foi submetida à Corte a análise da possibilidade de intervenção judicial para garantir a efetivação do direito à saúde naturalmente garantido por políticas públicas, em caso de impossibilidade de uma prestação material específica justificada na escassez de recursos financeiros, e quais seriam os parâmetros decisórios para tais casos. Julgada em março de 2010, a Suspensão de Tutela Antecipada nº 175/CE tinha como controvérsia a concessão de tutela jurisdicional para provocar o Poder Executivo ao fornecimento de medicamento de alto custo para tratamento de doença rara, com fundamento no art. 196 da Constituição (universalidade e igualdade no acesso à saúde). Sob a Relatoria do Ministro Gilmar Mendes e em sede de Agravo Regimental, firmaram-se os seguintes entendimentos: a) a promoção de políticas econômicas e sociais para a efetivação do direito à saúde é de responsabilidade solidária dos três entes da federação, União, Estados e Municípios, que devem atuar usando um “modelo de cooperação e de coordenação de ações conjuntas por parte dos entes federativos”; b) o alto custo de um tratamento ou medicamento não é justificativa apta a impedir seu fornecimento pelo Poder Público. Em contrapartida, deve ser feita uma análise caso a caso, sob o prisma dos elementos normativos e das consequências fáticas que permeiam a controvérsia jurídica. Interessante destacar o pensamento do Ministro Celso de Mello, que menciona em seu voto a “preponderância dos direitos fundamentais sobre o interesse financeiro e secundário do estado”, haja vista o “respeito indeclinável à vida e à saúde humana”63. partir do oferecimento de medicação e tratamento pelo Poder Público. Realizada nos dias 27, 28 e 29 de abril e 4, 6 e 7 de maio de 2009. Disponível em: Acesso em 02/05/2022. 62 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução Nº 107 de 06/04/2010. Institui o Fórum Nacional do Judiciário para monitoramento e resolução das demandas de assistência à saúde. DJE/CNJ nº 61/2010, de 07/04/2010, p. 9-10. Disponível em: Acesso em: 22/04/2022. 63 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Tutela Antecipada STA 175 AgR, Relator: Gilmar Mendes (Presidente). Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2010, DJe-076. Divulgado em 29-04-2010. Publicado em 30-04- 2010. Disponível em: Acesso em: 16/04/2022. 39 Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal se manifestou novamente sobre esta temática, desta vez mediante controle difuso de constitucionalidade em sede de recurso extraordinário. Foi reafirmada a jurisprudência da Corte a respeito da responsabilidade solidária dos entes da federação ao dever de prestar assistência à saúde. Foi reconhecida a repercussão geral da matéria no julgamento do Recurso Extraordinário 855.178/SE, com a fixação do Tema 793, constituído pela seguinte tese: Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro64. Em resumo, o entendimento fixado pelo Supremo na STA 175 foi aprimorado e reafirmado, tendo em vista o transcurso temporal do julgamento. Prover um tratamento médico adequado decorre do dever do Estado de garantir o direito social à saúde; a responsabilidade solidária dos entes federados encontra fundamento na competência comum. No âmbito processual, qualquer dos entes, ou todos eles, podem integrar o polo passivo de demandas judiciais que versem sobre este tema, exceto aquelas que pleiteiem o fornecimento de medicamentos não registrados na ANVISA, que deverão obrigatoriamente ser ajuizadas em face da União. Caberá ao magistrado da causa determinar sob qual ente federado recairá o cumprimento da tutela obtida no processo, utilizando critérios de descentralização e hierarquização das competências constitucionalmente repartidas65. Mesmo que o Poder Judiciário venha se adequando para uma melhor organização estrutural e sejam respeitados os limites constitucionais de sua competência, quando se fala da efetivação de direitos fundamentais, e à luz das transformações normativas e sociais que vivemos, fazem-se necessárias a adoção de soluções maleáveis para que não se interrompa a efetividade dos direitos fundamentais, nem o equilíbrio das instituições democráticas. Nesta pesquisa, a solução para os dilemas apresentados será concentrada no diálogo institucional entre os Três Poderes, com enfoque específico no uso da jurisdição constitucional 64 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário 8551.78-RG ED. Relator: Luiz Fux, Relator(a) p/ Acórdão: Edson Fachin. Tribunal Pleno. julgado em 23/05/2019, DJe-090. Divulgado em: 15/04/2020. Publicado em: 16/04/2020 Disponível em: Acesso em: 10/12/2022. 65 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário 8551.78-RG ED. Relator: Luiz Fux, Relator(a) p/ Acórdão: Edson Fachin. Tribunal Pleno. julgado em 23/05/2019, DJe-090. Divulgado em: 15/04/2020. Publicado em: 16/04/2020 Disponível em: Acesso em: 10/12/2022. 40 pelo Supremo Tribunal Federal para a satisfação dos direitos fundamentais e para a manutenção do Estado Democrático de Direito. 41 2. CONTORNOS ASCENDENTES DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PÓS CONSTITUIÇÃO DE 1988 Em capítulo distinto, já foi abordado o tema da inserção do Poder Judiciário, como um todo, no campo da política e, das políticas públicas. Neste momento, será analisada, em maior medida, a evolução da atividade de jurisdição constitucional exercida pelo Supremo Tribunal Federal, do ponto de vista da ampliação das competências da Corte pelo constituinte originário e alguns posicionamentos doutrinários a respeito de um provável Super STF. A Constituição garantiu ao Poder Judiciário, especificamente ao Supremo Tribunal Federal, ampliados mecanismos de controle do poder político e de proteção a direitos fundamentais, principalmente no que tange às minorias vulneráveis, que sofrem violações de direitos intrínsecos não apenas por particulares, mas também pelo Estado. Antes um tribunal tímido, a Suprema Corte vem ampliando as fronteiras de sua atuação, e revendo seu papel de velar pela proteção da dignidade humana, aderindo ao “discurso legitimador de tribunais constitucionais como instituições desenhadas para limitar maiorias legislativas e proteger direitos fundamentais no contexto do pós-guerra”66. O constituinte originário de 1988 cuidou em descrever as atribuições, competências e deveres do Supremo Tribunal Federal, reservando uma seção especial para isso na Constituição, entre os artigos 101 a 103-A. A Corte possui competências de interpretação das normas constitucionais, competências processuais originárias, competências processuais de revisão de decisões judiciais e competências para julgar autoridades de Estado e governo. Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de setenta anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada. Parágrafo único. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e ju