UNIVERSIDADE ESTADUAL PAULISTA “JÚLIO DE MESQUITA FILHO” FACULDADE DE CIÊNCIAS HUMANAS E SOCIAIS KENIA SARAIVA RIBEIRO AS REGRAS DE BEIJING COMO BASE PARA A JUSTIÇA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE: A APLICAÇÃO DE MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS NOS JULGAMENTOS PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO FRANCA 2022 KENIA SARAIVA RIBEIRO AS REGRAS DE BEIJING COMO BASE PARA A JUSTIÇA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE: A APLICAÇÃO DE MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS NOS JULGAMENTOS PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Relatório de pesquisa apresentado à Faculdade de Direito da Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”. Área de concentração: Direito Internacional Público Orientador: Prof. Dr. Daniel Damásio Borges FRANCA 2022 Sistema de geração automática de fichas catalográficas da Unesp. Biblioteca da Faculdade de Ciências Humanas e Sociais, Franca. Dados fornecidos pelo autor(a). Essa ficha não pode ser modificada KENIA SARAIVA RIBEIRO AS REGRAS DE BEIJING COMO BASE PARA A JUSTIÇA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE: A APLICAÇÃO DE MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS NOS JULGAMENTOS PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Humanas e Sociais, Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho” como parte das exigências para obtenção do título de Bacharel em Direito. Área de concentração: Direito Internacional Público. BANCA EXAMINADORA Presidente:_________________________________________________________ Prof. Dr. Daniel Damásio Borges 1º Examinador:______________________________________________________ Thiago Giovani Romero 2º Examinador:______________________________________________________ Otávio Augusto Mantovani Silva Franca, 4 de novembro de 2022. AGRADECIMENTOS Agradeço, primeiramente, a Deus e aos meus pais, sem os quais não seria possível nem ao menos sonhar com o estudo em uma universidade pública distante de minha casa, todo o apoio incondicionalmente recebido durante esses anos foi essencial para a minha formação enquanto pessoa, mulher e, agora, futura advogada. Jamais conseguirei retribuir e expressar toda minha gratidão a eles, Fernando e Adriana, deixo aqui, então, meu muito obrigada, assim como para minha prima-irmã Jordana, que não mediu esforços para sempre me desejar boa sorte e torcer em cada conquista. Junto a eles, gostaria de agradecer a todos meus familiares Saraiva, Costa Ribeiro, Fidêncio e Pivetta, principalmente meus avós, que me acompanharam e sonharam junto comigo por esse momento, assim como meu namorado, Caio, e sua família, que também estiveram presentes durante todos os passos dessa trajetória desde o ensino médio ao fim da graduação. Não poderia deixar de mencionar também como parte de minha família, a Alice, minha grande companheira diária da faculdade, que desde o primeiro abraçou essa missão comigo e que, com certeza, não terminará com a formatura. Sou grata, ainda, a todas minhas amigas e amigos, que se mantiveram firmes ao meu lado, seja nas comemorações, seja nos desesperos de prazos e provas, seja a qualquer outro momento. Entre todos, preciso destacar as que estiveram comigo durante todo o bacharelado, Beatriz, Gabriela, Gabrielle e Thainá, às quais nem os trabalhos em grupos foram capazes de separar. Por fim, agradeço também aos escritórios Costa & Silveira e CHC Advocacia e a Fundação Estudar, assim como a EJUR Soluções Jurídicas, lugares que me deram a oportunidade de me desenvolver enquanto profissional e aprender novas competências e habilidades, me formando para o mercado de trabalho. Junto a esses, de extrema importância também foram todos os professores e profissionais que contribuíram em minha educação em todas as fases do ensino, cada contribuindo de uma forma para meu crescimento acadêmico. Em especial, agradeço ao meu orientador por embarcar nessa pesquisa comigo com todo apoio necessário, assim como os avaliadores que sem titubeios toparam participar desse momento tão importante para minha formação, assim como a PIBIC, instituição que fomentou minha pesquisa através de bolsa de estudo durante o último ano. A todos que estiveram e estão comigo nessa jornada, não só durante a graduação, mas desde meus primeiros sonhos, meus sinceros agradecimentos. Obrigada! “Aquele que tem um porquê para viver pode enfrentar quase todos os comos”. Friedrich Nietzsche RIBEIRO, Kenia Saraiva. As Regras de Beijing com base para a Justiça da Infância e Juventude: a aplicação de medidas socioeducativas nos julgamentos de atos infracionais pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Orientador: Daniel Damásio Borges. 2022. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) – Faculdade de Ciências Humanas e Sociais, Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”, Franca, 2022. RESUMO As Regras de Beijing são compreendidas como soft law, se encontrando, dessa forma, compreendida pela controvérsia se esse tipo normativo seria ou não direito, se comparado com a hard law. Incontestável, no entanto, é a sua importância na evolução dos direitos previstos aos menores, principalmente, no que concerne a administração da justiça da infância e juventude e, nesse sentido, inspirando o Estatuto da Criança e do Adolescente. Esse representa o atual epicentro sobre normas protetivas e garantistas desse público no contexto brasileiro, sendo a norma responsável por dispor e regular a aplicação de medidas socioeducativas, desde as hipóteses desta até o que deve ser considerado na sua aplicação. Contudo, nem sempre essas disposições são seguidas na análise concreta pelos tribunais judiciais. Dessa forma, a presente pesquisa se orienta a abordar a aplicação das Regras de Beijing nos acórdãos julgados pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a fim de, a priori, interpretar o contexto em que essa norma é utilizada e, em um segundo momento, compreender a relação entre esse fundamento com a medida socioeducativa aplicada, haja vista a ordem entre essas, desde a advertência à internação, de acordo com - entre outros critérios - a gravidade concreta do ato infracional cometido pelo menor. Para isso, analisa-se trinta e seis acórdãos proferidos pelo referido tribunal, com a palavra-chave “Regras de Beijing” até o dia 23 de março do corrente ano. Por fim, complementa-se essa análise com programas públicos e privados que objetivam a prevenção à delinquência juvenil e ressocialização de menores, após o cumprimento de medida socioeducativa, a fim de vislumbrar outros instrumentos que possibilitam a participação da sociedade como um todo na busca pela proteção integral e bem-estar das crianças e adolescentes. Palavras-chave: Regras de Beijing; Soft law; Estatuto da Criança e do Adolescente; Aplicação de Medida Socioeducativa RIBEIRO, Kenia Saraiva. The Beijing Rules as a basis for Juvenile Justice: the application of socio-educational measures in juvenile delinquency trials by the São Paulo State Court of Justice. Advisor: Daniel Damásio Borges. 2022. Monograph (Bachelor in Law) – Faculty of Humanities and Social Science, Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”. Franca, 2022. ABSTRACT The Beijing Rules are understood as soft law, being, therefore, understood by the controversy whether this type of normative would be law or not, if compared to hard law. It is undeniable, however, its importance in the evolution of the rights provided to minors, especially with regard to the administration of juvenile justice and, in this sense, inspiring the Statute of the Child and Adolescent. This represents the current epicenter on protective and guaranteeing norms of this public in the Brazilian context, being the norm responsible for disposing and regulating the application of socio-educational measures, from its hypotheses to what should be considered in its application. However, these provisions are not always followed in the concrete analysis by the judicial courts. In this way, the present research is oriented to approach the application of the Beijing Rules in the decisions judged by the Court of Justice of the State of São Paulo, in order to, a priori, interpret the context in which this norm is used and, in a second moment, understand the relationship between this basis and the socio educational measure applied, considering the order among them, from warning to internment, according to - among other criteria - the concrete gravity of the infraction committed by the minor. To this end, we analyze thirty-six judgments handed down by the aforementioned court, with the key-word "Beijing Rules" until March 23 of this year. Finally, this analysis is complemented with public and private programs that aim to prevent juvenile delinquency and re-socialize minors after they have completed the socio-educational measure, in order to glimpse other instruments that enable the participation of society as a whole in the search for the full protection and well-being of children and adolescents. Keywords: Beijing Rules; Soft law; Child and Adolescent Statute; Application of Socio-Educational Measure GUIA DE ILUSTRAÇÕES GRÁFICOS Gráfico 1: Menção às Regras de Beijing no período entre 2009 e 2022 45 Gráfico 2: Natureza das ações 46 Gráfico 3: Vara de origem 47 Gráfico 4: Órgão julgador 49 Gráfico 5: Tipo de ato infracional cometido 50 Gráfico 6: Medida imposta ao menor 52 Gráfico 7: Conclusão do acórdão 55 Gráfico 8: Tipos penais vs. Quantidade de Internos no estado de São Paulo 65 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO 11 2 SOFT LAW: DA DEFINIÇÃO À APLICAÇÃO 18 2.1 Conceituação de Soft Law em aspectos diversos do direito internacional 18 2.2 A soft law no ordenamento legislativo e jurídico brasileiro 21 2.3 A vinculação das resoluções da ONU em comparação entre soft e hard law 23 3 ORIGEM DAS REGRAS DE BEIJING E A ADEQUAÇÃO NO ORDENAMENTO BRASILEIRO 25 3.1 A criança e a delinquência juvenil no cenário internacional 25 3.2 As disposições das Regras de Beijing 27 3.3 O ordenamento brasileiro antes e após as Regras de Beijing 30 3.3.1 Influências e inspirações das Regras de Beijing no Estatuto da Criança e do Adolescente 32 3.4 O processo e as medidas socioeducativas aplicáveis à luz das Regras de Beijing e do Estatuto da Criança e do Adolescente 36 4 ANÁLISE DOS JULGADOS PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 44 4.1 Dados Coletados 44 4.2 Aplicação das Regras de Beijing nos julgados analisados 56 5 POLÍTICAS E PROGRAMAS PREVENTIVOS E RESSOCIALIZANTES NO ÂMBITO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE 64 5.1 Práticas para obstaculizar a infração a lei penal pelo menor 66 5.1.1 Iniciativas no interior do estado de São Paulo 68 5.2 Práticas para ressocializar o menor infrator 69 5.2.1 Centro de Ressocialização e Estabelecimento Educacional para Internação 71 CONCLUSÃO 73 REFERÊNCIAS 80 11 1 INTRODUÇÃO Ainda que a primeira geração dos direitos humanos inclua a liberdade dos indivíduos em sociedade, a discussão sobre as condições e requisitos para manutenção desse direito seguem perspectivas diversas durante as dezenas, ora vislumbra-se maior apoio a um Estado mais restritivo, ora o foco se muda para a busca por penas alternativas ou, ainda, por uma maior tolerância do Estado penal. Diferentemente não aconteceu na justiça juvenil, que, desde a Declaração Universal dos Direitos Humanos (ONU, 1948), perpassando por variados outros diplomas internacionais e nacionais, procuram encontrar a melhor fórmula para equilibrar o desenvolvimento dos adolescentes, ao mesmo tempo que aplica determinada punibilidade aos atos infracionais cometidos. O principal texto internacional sobre esse assunto na atualidade são as Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça da Infância e da Juventude, mais conhecidas como Regras de Beijing, adotadas pela Assembleia Geral das Nações Unidas através da Resolução nº 40/33, de 19851. Esse documento é caracterizado como uma norma de soft law, a qual, em primeira abordagem, pode ser definida, segundo Guzman e Meyer, como regras que apontam para um comportamento, para uma interpretação, que, ainda que não vincule o Estado, cria expectativa sobre uma conduta apropriada: [...] definimos soft law como aquelas regras ou instrumentos não vinculativos que interpretam ou informam nosso entendimento das regras legais obrigatórias ou representam promessas que, por sua vez, criam expectativas sobre a conduta futura. Esta definição preserva a distinção doutrinária entre vinculativo e normas não vinculativas, mas também rastreia uma diferença intuitiva entre regras “quase-legais” e regras puramente políticas. [...] As próprias interpretações dessas obrigações vinculativas podem ser vinculativas, elas podem ser lei como convencionalmente entendidas. Mas também podem ser não vinculantes; isto é, têm efeito legal porque eles moldam o entendimento dos Estados sobre o que constitui comportamento conforme com a regra vinculativa subjacente. Da mesma forma, e novamente porque as obrigações dependem da percepção de outros estados, as promessas não vinculativas dos estados podem criar expectativas sobre o que constitui comportamento apropriado (GUZMAN, MEYER, 2010, p. 174, tradução livre)2. 2 [...] we define soft law as those nonbinding rules or instruments that interpret or inform our understanding of binding legal rules or represent promises that in turn create expectations about future conduct. This definition preserves the doctrinal distinction between binding and nonbinding norms, but also tracks an intuitive difference between quasilegal rules and purely political rules. [...] Interpretations of these binding obligations can themselves be binding—in effect, they can be law as conventionally understood. But they can also be 1 O presente trabalho é resultado de pesquisa fomentada através de bolsa PROPe: 2654, Edital 4/2021 - PIBIC, a qual foi iniciada pela discente Mariana Siqueira, também graduanda em Direito pela FCHS - UNESP/Franca, e continuada pela autora deste TCC, a qual iniciou sua pesquisa partindo do Relatório Parcial de Atividades da primeira pesquisadora. 12 Posta essa conceituação atribuída a soft law nota-se que essa é uma entre outros grandes instrumentos utilizados para a atualização do direito conforme novas demandas sociais surgem e requerem um posicionamento claro e justo sobre como os indivíduos devem se comportar em suas esferas particulares. Nesse sentido, diversos são os regramentos e princípios resultantes de debates de organizações internacionais promovidos com a finalidade primordial de orientar os governos em relação a legislação interna destes, dentre eles, como citado, as Regras de Beijing. Desse modo, uma vez que a principal missão de tais regras é a promoção do bem-estar da criança e do adolescente e de sua família, essas normas se mostram como um fio condutor para as legislações internas que buscam ultrapassar o viés estratégico dos princípios expostos para o plano tático, a partir de ações aplicáveis ao contexto daquele determinado país. Como é o caso do Estatuto da Criança e do Adolescente (BRASIL, 1990a), datado após o estabelecimento das Regras de Beijing (ONU, 1985), o qual, a partir de conceituações trazidas nessas pôde determinar ações a serem tomadas, por exemplo, posto que, segundo as Regras adotadas pela ONU, infração é “todo comportamento (ação ou omissão) penalizado com a lei, de acordo com o respectivo sistema jurídico” (ONU, 1985), tem-se que: Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas: I - advertência; II - obrigação de reparar o dano; III - prestação de serviços à comunidade; IV - liberdade assistida; V - inserção em regime de semiliberdade; VI - internação em estabelecimento educacional; VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI. (BRASIL, 1990a) Nesse sentido, as normas dispostas como soft law podem tanto direcionar as regras domésticas constitucionais e infraconstitucionais, quanto inspirarem tratados, uma vez que esses, conforme aponta Daniel Damásio Borges, podem cumprir “o papel de dar contornos mais precisos ao alcance normativo de direitos já consagrados pelo texto constitucional” (BORGES, 2017, p. 27). É, nesse ínterim, que, no que concerne aos direitos dos menores, o Brasil pode ser visto como um case na aplicação das Regras de Beijing, visto que, partindo dessa norma de soft law, além do ECA (BRASIL, 1990a), promulgou em forma de decreto nonbinding; that is, they have legal effect only because they shape states’ understanding of what constitutes compliant behavior with the underlying binding rule. Similarly, and again because obligations depend on the perceptions of other states, non binding promises by states may create expectations about what constitutes appropriate behavior. 13 diversos outros diplomas internacionais, entre outros exemplos, a Convenção sobre os Direitos da Criança (BRASIL, 1990b). Contudo, ainda que fortalecido no âmbito teórico por leis nacionais e internacionais, não há permissão para se concluir que todos os direitos previstos nesses sejam de fato vivenciados pelos menores infratores no Brasil quando expostos a um processo infracional. Diante desse cenário, para se avaliar a qualidade e os meios como essas regras estão sendo internalizadas no ordenamento jurídico brasileiro, premente se faz um estudo jurisprudencial, no qual se compreenda como as Regras de Beijing são interpretadas e, eventualmente, aplicadas no Brasil. No entanto, diante das dimensões continentais brasileiras, é necessário determinar uma extensão específica para ser utilizada como amostra exemplificativa do Brasil, sobre a qual se escolheu o Tribunal de Justiça do São Paulo, o qual, até março de 2022, julgou trinta e seis casos com a palavra-chave “Regras de Beijing”. Não se limitado ao espaço judicial, combinado a esse estudo, observar-se-á complementarmente programas estaduais que busquem trazer para a realidade dos tribunais novos formatos e métodos socioeducativos para jovens infratores, assim como políticas para impedir a situação do menor em conflito com a lei. Desse modo, o objetivo geral deste trabalho será analisar as Regras de Beijing em seu âmbito teórico, partindo do estudo histórico dos direitos dos menores no âmbito internacional e, principalmente, no nacional, as comparando com o atual Estatuto da Criança e do Adolescente (BRASIL 1990a), e incluindo sua análise prática, através do estudo jurisprudencial de julgados que as mencionaram. Ainda, na fase de estudo jurisprudencial, adentrando-se nos objetivos específicos, dar-se-á ênfase ao resultado do processo, no que concerne a aplicação ou não de medidas socioeducativas e, em casos positivos, de quais tipos para quais infrações, a fim de compreender se, de fato, há na prática uma gradação entre a gravidade dos atos e proporcionalidade entre esses e a medida determinada ao menor infrator - haja vista, por exemplo, a internação ser considerada como ultima ratio, tanto pelas regras internacionais, quanto nacionais, devendo ser aplicada somente em casos de gravidade factual. Ademais, com este trabalho, pretende-se assimilar a influência das Regras de Beijing no ordenamento brasileiro, através das informações coletadas no âmbito legislativo, nas decisões judiciais, assim como no plano social, no que condiz a programas e projetos que auxiliam na concretização dos ditames de tais normas. Dessa medida, após a pesquisa, será possível responder algumas questões, como: de fato, os princípios dispostos nas Regras de Beijing são efetivados no Brasil ou se limitam a inspirações teóricas? No Tribunal de Justiça 14 do Estado de São Paulo, como essas Regras são aplicadas? Elas influenciam no resultado, principalmente na aplicação e no tipo de medida socioeducativa estabelecida ao menor infrator? Ela é utilizada de forma única ou associada à legislação nacional? Entre outras análises que serão feitas para entender o momento vivenciado no Brasil pelos menores infratores. Para que tais resultados sejam alcançados, será utilizado o método empírico como metodologia, combinando-se, assim, pesquisas qualitativas e quantitativas, que resultem em informações numéricas que reflitam as respostas para as perguntas - especialmente as acima apresentadas - que se buscam solucionar. Nesse entendimento, o trabalho será desenvolvido no contexto do estado de São Paulo, haja vista este ser o estado com maior população absoluta no Brasil, assim como possuir o maior número de estabelecimentos de internação para cumprimento de medida socioeducativa, conforme exposto no Panorama Socioeducativo - Internação e Semiliberdade desenvolvido pelo Conselho Nacional do Ministério Público3, e, ainda, ser o ente federativo no qual a presente pesquisa foi desenvolvida. Para a delimitação do tema, além do critério espacial, foi utilizada a palavra-chave “Regras de Beijing”, a qual se refere ao nome oficial do documento analisado, sendo que a nomenclatura “Regras de Pequim” não retornou resultado até a data de 21 de março de 2022. Sobre essa condição temporal, utilizou-se todos os acórdãos, que cumpriam os dois critérios anteriormente mencionados - espaço e palavra-chave -, totalizando, assim, trinta e seis julgados entre o período de 2009 a março de 2022, ocorrendo uma concentração destes entre 2019 e 2022, conforme será demonstrado adiante. Nesse sentido, pretende-se analisar, no campo prático, os trinta e seis acórdãos julgados até o dia 21 de março de 2022 pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo com a palavra-chave “Regras de Beijing" e, no plano teórico, os documentos ratificados no Sétimo Congresso das Nações Unidas para a Prevenção do Crime e o Tratamento dos Delinquentes juntamente as legislações internas relacionadas a proteção do menor no Brasil. Os estudos concentraram-se nas Regras de Beijing, analisando os demais documentos como fontes secundárias. No que tange à coleta de dados, será formulada análise quantitativa e qualitativa sobre os julgados mencionados do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com indagações referentes aos julgamentos e aos procedimentos efetuados, além de estatísticas quanto aos 3 O Panorama completo pode ser acessado através do site: https://public.tableau.com/app/profile/cnmp/viz/PanoramaSocioeducativo-InternaoeSemiliberdade/Cumprimento Internao. 15 seus efeitos práticos no que concerne ao regime aplicado em face do ato infracional praticado. Desse modo, consultas aos sites do Governo Estadual e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo serão essenciais para garantir o acesso às jurisprudências, assim como dados gerais do sistema judiciário, apresentados também pelo Conselho Nacional de Justiça e Conselho Nacional do Ministério Público. Com todas essas informações e análises em mãos, poder-se-á, enfim, entender a efetividade - ou não - da aplicação prática das Regras de Beijing no Brasil, principalmente no que condiz aos tipos de medidas socioeducativas mais utilizadas em razão dos argumentos que fundamentam essas aplicações. 16 2 SOFT LAW: DA DEFINIÇÃO À APLICAÇÃO 2.1 Conceituação de Soft Law em aspectos diversos do direito internacional “Soft law is a paradoxical term for defining an ambiguous phenomenon. Paradoxical because, from a general and classical point of view, the rule of law is usually considered “hard” [...]. Ambiguous because the reality thus designated”4 (DUPUY, 1991, p. 420). O termo soft law, ou em uma tradução literal “direito macio”, se faz estranho aos olhares que partem de um senso comum do direito, no qual este serve para determinar direitos e deveres e, quando não respeitados, impor uma sanção ao infrator da norma. Sem limitar essa visão, não só no direito penal existe tal imposição, mas também no administrativo, haja vista o procedimento administrativo disciplinar para averiguação de incorreções por parte de seus funcionários públicos; no âmbito civilista, principalmente no que condiz ao dever de reparar danos causados com ou sem elemento volitivo; no tributário com o cercamento de multa pelo atraso no pagamento de determinado tributo; e assim por diante. Nesse ínterim, ainda mais penoso se torna ao operador do direito compreender uma norma que em sua essência seja “macia”, “flexível” no cenário internacional, uma vez que se no ordenamento doméstico existem dificuldades no cumprimento da legislação promulgada, quanto mais será essa ao se comunicar diretamente com Estados estrangeiros soberanos. Aqui está explícito o paradoxo da denominada soft law, assim como sua ambiguidade, uma vez que não é a partir de imposição de penalidades e sanções que ela estabelece a forma como os Estados devem se portar, agir ou se omitir, mas sim a partir de princípios, recomendações, padrões e declarações de comportamentos esperados. Nesse sentido: Atribuir uma definição para soft law tem sido uma tarefa complexa entre os doutrinadores, porque a própria expressão soft law enseja um paradoxo. Tal paradoxo advém do simples fato de que o direito representa em grandes linhas algo obrigatório, capaz de impor sanção, preciso, hard e assim oposto a algo não obrigatório, genérico, flexível, soft. Logo, pergunta-se se o adjetivo soft utilizado para qualificar o direito suscita de início que este novo instrumento difere-se do direito em sua acepção usual (hard law) constituindo-se assim num direito diferenciado ou se o uso do termo soft indica tratar-se de algo que não seja direito. Se admitido o soft law como direito, este deve ser identificado como diferente, pois não será obrigatório, será um direito com normas relativizadas. Se considerado como um não direito, constata-se que as regulamentações se ampliam no âmbito não 4 Soft law é um termo paradoxal definido como um fenômeno ambíguo. Paradoxal porque, do ponto de vista geral e classificatório, a regra da lei é usualmente considerada “hard” [...] Ambíguo porque a realidade assim designa (tradução nossa) 17 jurídico. Nesse contexto, algumas escolhas são indispensáveis. Nossa primeira escolha está em considerar que o direito vai além do obrigatório, logo os instrumentos de soft law são para nós um direito não obrigatório. (OLIVEIRA; BERTOLDI, 2010, p. 6268-6269 apud REIS, CAMPELLO, 2018, p.84). Aplicando-se um paralelo entre esse tipo normativo e uma espécie normativa existente no Brasil, a fim de compreender com maior exatidão e proximidade o que é a soft law, cita-se as recomendações proferidas pelo Conselho Nacional de Justiça, as quais possuem entre suas funções, conforme previsto no artigo 103-B, §4º, II da Constituição Federal, a missão de zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura (BRASIL, 1988), fazendo isso a partir de atos normativos e recomendações. Entre essas últimas, uma ganhou destaque durante o período pandêmico vivido, qual seja: a Recomendação 62 de 2020, que visava prevenir a disseminação do vírus Covid-19 em presídios no território brasileiro. Todavia, reiterando seu caráter direcional, os tribunais mantiveram suas autonomias para decidir em cada caso concreto pela aplicação ou não desta normativa, inclusive, para definir outros requisitos a seu cabimento, como a existência ou não de violência ou grave ameaça no crime praticado pela pessoa condenada, que estava postulado pela sua liberdade durante a persistência da pandemia. Ademais, cabe ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu que tais recomendações são espécies de soft law ao tratar sobre a aplicação da Recomendação 62 de 2020, conforme infra demonstrado: HABEAS CORPUS Nº 590796 - SP (2020/0148730-7) EMENTA HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. COVID-19. PEDIDO DE PRISÃO DOMICILIAR FUNDADO NA RESOLUÇÃO N. 62/2020 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. ORDEM DENEGADA. DECISÃO [...] É o relatório. Decido. A Impetrante pleiteia a concessão de prisão domiciliar levando em consideração as regras dispostas na Recomendação n. 62/2020 do CNJ. No caso, verifico que não estão preenchidos os requisitos para a concessão da ordem pleiteada, mormente porque o Juízo das Execuções Criminais, ao indeferir o pedido de prisão albergue domiciliar, consignou que (fls. 88-90; grifos no original): "As recomendações emanadas do Conselho Nacional de Justiça aos órgãos judicantes, com fundamento no art. 103-B, § 4º , I e VII, da Constituição da República, tem natureza de quase-direito (soft law), ou seja, embora não sejam juridicamente vinculantes (bilateralidade atributiva), possuem alguma carga normativa, indicando a exegese possível a ser dada a dispositivos legais e as consequências toleráveis de determinadas decisões – sem que isso implique ofensa ao dever de prudência imposto pelos artigos 24 e 25 do Código de Ética da Magistratura Nacional – e os instrumentos disponíveis a alcançar os resultados esperados na recomendação, independentemente da fórmula legal que for manejada 18 a tanto. Logo a recomendação, enquanto ato administrativo informativo, não tem força de lei ou de decisão judicial e, por si só, não aduz direito subjetivo. [...] Daí que não se constitui em base normativa autônoma para fundamentar prisão domiciliar. Esta apenas pode se dar nas hipóteses dos artigos 117 da LEP e 318 do CPP. [...] III - Conclusão Ante o exposto, vota-se pela denegação da ordem." Como se percebe, as instâncias de origem concluíram, fundamentadamente, que o presente caso não justifica revisão da necessidade da custódia com fundamento na Recomendação n. 62 do CNJ, ao ressaltarem o cumprimento da pena em regime fechado e a situação de saúde do Paciente. [...] Ante o exposto, DENEGO A ORDEM de habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 30 de abril de 2021. MINISTRA LAURITA VAZ Relatora (HC n. 590.796, Ministra Laurita Vaz, DJe de 04/05/2021.) Expandindo horizontes, no cenário internacional existem dispositivos e instituições que foram e são prementes para o desenvolvimento de uma sociedade igualitária e fraterna com direitos e deveres entre si e que possuem o caráter de soft law, como a Declaração Universal de Direitos Humanos, as decisões do Comitê de Direitos Humanos da ONU e até mesmo as regras da Corte Internacional de Justiça (GUZMAN, MEYER, 2010, p. 172). Nesse sentido, torna-se inquestionável que, ainda que esse tipo legal possa ser relacionado à "flexibilidade", isso não lhe nega ou lhe retira o caráter vinculante e o dever de cumpri-lo a quem a ele se conecta ou, em termos de direito internacional, se torna signatário. No entanto, não se pode compará-lo a hard law, uma vez que, além da obviedade de sua denominação, segundo Thibierge, as normas de soft e hard law pode se diferenciar em, pelo menos, três facetas: conteúdo, obrigatoriedade e efeitos, resultando, assim, em uma norma mou (mole), flou (fluída) ou doux (doce) (2003, p. 9 apud REIS, CAMPELLO, 2018, p. 87). Dessa maneira, seguindo o pensamento deste autor, uma norma será fluída quando for imprecisa e se utilizar de premissas vagas; será doce quando não for obrigatória; e mole quando não prever sanção pelo seu descumprimento. Por conseguinte, é possível que se tenha tanto uma “tripla hard law”, quanto “tripla soft law”, como resultado de uma norma vaga, não obrigatória e sem sanção. Logo, uma norma de soft law não necessariamente precisa que todos os seus requisitos - mou, flou e doux - estejam presentes ou sejam flexíveis, podendo existir variações em seus aspectos, que ora a aproxima da hard, ora a afasta. Nesse contexto, uma norma com conteúdo claro e preciso e efeitos obrigatórios, mas sem sanção, poderá ser uma soft law ou qualquer outra variedade entre essas características intrínsecas. A exemplo prático desta teoria, tem-se os tratados internacionais, que são hard law, conforme explica o item 2º da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969, são conceituados como: 19 a) “tratado” significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica. Dessa forma, ainda que não encontre-se inserido no conceito de tratado qualquer menção a necessidade em relação a seu conteúdo, obrigatoriedade ou efeitos, pelo contrário, o que se tem é que ele deve ser escrito entre Estados e regido pelo direito internacional. No entanto, isso está ligado ao próprio objetivo do tratado, uma vez que para um Estado assuma o compromisso de o cumprir, este deverá ratificá-lo e interiorizá-lo a seu direito doméstico, destarte, não há motivo para assim agir se a consequência deste fato tiver o potencial risco de gerar uma sanção ou limitação a este país. Nesse sentido, os autores Guzman e Meyer, partindo de um entendimento que o sistema internacional de fiscalização é “frágil”, entendem que: “Given the weakness of the international enforcement system, one might expect that international agreements would include mechanisms intended to increase the likelihood of compliance. [...] When sanctions are provided (they normally are not), they are often not sevre and usually only prospective. In other words, states entering into agreements often turn away from readily available and inexpensive ways to make agreements more credible and the commitment more reliable. [...] But when states select soft law, as they often do, they opt for an even less credible commitment device”5 (GUZMAN; MEYER, 2010, p. 182-183). Dessa maneira, há uma certa inquietação em compreender qual seria o equilíbrio entre uma hard law, que afastaria a ratificação de países que não querem se submeter a suas sanções, e a de soft law, que não implica em penalidades diante do seu descumprimento. 2.2 A soft law no ordenamento legislativo e jurídico brasileiro Posto o conceito e as variedades de soft law em campo teórico e internacional percebe-se que essa pode ser utilizada como uma forma de incentivo a uma determinada conduta, uma vez que, nem sempre, essa terá força coercitiva para obrigá-la ou, ainda, para puni-la ou sancioná-la pelo seu comportamento contrário. Analogicamente, no mercado financeiro e econômico, a teoria do incentivo estuda formas de persuasão que influenciam a um comportamento que se almeja alcançar, nomeando como “nudge” a conduta incentivada 5 Dada a fragilidade do sistema internacional de fiscalização, pode-se esperar que os acordos internacionais incluam mecanismos destinados a aumentar a probabilidade de cumprimento. [...] Quando as sanções são fornecidas (normalmente não são), muitas vezes não são severas e geralmente apenas prospectivas. Em outras palavras, os estados que celebram acordos muitas vezes se afastam de formas prontamente disponíveis e baratas de tornar os acordos mais críveis e o compromisso mais confiável. [...] Mas quando os estados selecionam a soft law, como costumam fazer, optam por um dispositivo de compromisso ainda menos confiável (tradução nossa) 20 sem a ausência de sanções se não seguida (MOSMANN, 2020). Desse modo, em um olhar multidisciplinar e sumarizado, poderia-se dizer que as regras de natureza de soft law no campo internacional estão para o ordenamento doméstico dos Estados, assim como as técnicas de nudges estão para os comportamentos influenciáveis no campo do mercado financeiro e econômico. Nesse sentido, as normas de soft law internacionais, como visto anteriormente, não possuem força vinculante entre seus elementos, no entanto, ao serem transportadas a um contexto interno de um país poderá angariar essa característica e, assim, influenciar um determinado comportamento a ser seguido naquele contexto. Um nítido exemplo desse processo de transformação são os tratados internacionais relativos a direitos humanos, que, ainda que já sejam hard law ao passarem pelo procedimento especial previsto no artigo 60 da Constituição Federal (1988) são recepcionados como emendas constitucionais e, dessa forma, passam a ocupar o topo da hierarquia normativa-positivista no que concerne ao ordenamento jurídico brasileiro. Em termos concretos, atualmente há três decretos brasileiros conferindo a tratados a natureza de emendas constitucionais, quais sejam: Tratado de Marraqueche para Facilitar o Acesso a Obras Publicadas às Pessoas Cegas, com Deficiência Visual ou com outras Dificuldades para Ter Acesso ao Texto Impresso (Decreto Legislativo nº. 261/2015 e Decreto nº. 9.522/2018), Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo (Decreto Legislativo nº. 186/2008 e Decreto nº. 6.949/2009) e, o mais novo, Convenção Interamericana contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de Intolerância (Decreto nº. 10.932 de 2022). Nesse ínterim, percebe-se diversas possibilidades na aplicação da hard law, mas principalmente das soft law, as quais são concretamente utilizadas no ordenamento brasileiro, como: normas norteadoras de direitos e garantias, complementação de decisão baseada em normas do direito interno, fundamento jurídico de outras normativas, entre tantas outras possibilidades. Dessa forma, diante deste prisma de possibilidades a cada vertente que se observa a soft law, permite-se concluir que esta possui como função a de “co-criar a Justiça com os indivíduos e organizações, prevenindo relações humanas que possam se comprometer e trabalhando com conceitos de ética e moral aplicadas não só ao processo, mas ao desenho social das relações tendo como viga central o cuidado” (FERREIRA, MAZURKIEVWICZ, BARBOSA, 2019). 21 2.3 A vinculação das resoluções da ONU em comparação entre soft e hard law Para que as normas de soft law cumpram com seu papel de co-criar a justiça é necessário, a priori, que essa seja criada de acordo com determinados parâmetros, os quais, no caso de Resoluções - como a criadora das Regras de Beijing, objeto deste estudo - seguem um determinado passo-a-passo. Este, segundo Joutsen, tem seu ponto de partida na iniciativa de organizações ou especialistas, seguido da preparação e posterior discussão de um rascunho, o qual é enviado ao Conselho Econômico e Social ou à Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas, para que, finalmente, haja a adoção desta por esta organização internacional (2017). Além das Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça da Infância e da Juventude (Regras de Beijing), outras relacionadas ao tema e que tiveram processo de criação compatível podem ser destacadas, entre elas: Princípios das Nações Unidas para a Prevenção da Delinquência Juvenil (Diretrizes de Riad) e Regras das Nações Unidas para a Proteção dos Menores Privados de Liberdade (Regras de Havana). Ainda, em termos de tratados internacionais, foi promulgado no Brasil a Convenção sobre os Direitos da Criança em 1990, tornando, assim, obrigatória e vinculante suas disposições, incluindo a criação do Comitê para os Direitos da Criança, o qual deverá averiguar relatórios enviados pelos Estados-partes, como o Estado brasileiro, com disposições sobre os avanços obtidos em relação aos menores (BRASIL, 1990b). Foi em uma das reuniões desse Comitê, inclusive, que se notou a necessidade de disposições mais específicas sobre a proteção dos menores privados de liberdade, como abaixo se demonstra: (...) a Convenção reivindicou a implementação das disposições mais conducentes à realização dos direitos da criança e, logo, teve que ser considerada em conjunto com outros instrumentos internacionais relevantes, isto é, as Regras de Pequim, as Diretrizes de Riad e as Regras para a Proteção de Menores Privados de Liberdade. Esses instrumentos complementaram e orientaram a implementação dos direitos reconhecidos pela Convenção e confirmaram que não havia conflito possível entre direitos humanos e justiça juvenil6 (ONU, 1995, p. 35, tradução nossa apud Relatório Inicial de Pesquisa de Mariana Siqueira). 6 [...] the Convention called for the implementation of the most conducive provisions for the realization of the rights of the child, and had therefore to be considered in conjunction with other relevant international instruments, namely the Beijing Rules, the Riyadh Guidelines and the Rules for the Protection of Juveniles Deprived of their Liberty. Those instruments complemented and provided guidance for the implementation of the rights recognized by the Convention and confirmed that there was no possible conflict between human rights and juvenile justice. 22 Além disso, para ampliar essa visão a todo um sistema, muitas vezes essas legislações internacionais são criadas fundamentadamente em outras visando às complementar e ampliar a proteção anteriormente trazida, como foi o caso da proteção ao menor, que se iniciou com a proteção geral sobre a pessoa humana, caminhou para os direitos das crianças e se afunilou para o anteparo desse quando inserido na justiça criminal. Nesse sentido, é imprescindível analisar como tais normas surgiram para compreender com exatidão o bem que elas visam tutelar e, de forma conjunta, como coexistem os diplomas internacionais sobre a proteção do menor em relação à legislação doméstica que possui esse mesmo fim. 23 3 ORIGEM DAS REGRAS DE BEIJING E A ADEQUAÇÃO NO ORDENAMENTO BRASILEIRO 3.1 A criança e a delinquência juvenil no cenário internacional Conforme previamente demonstrado, desde a Declaração Universal dos Direitos Humanos (ONU, 1948) já foi estabelecido, em seu item 25.2, o direito a cuidados e assistência especial à maternidade e à infância. No entanto, somente no ano de 1959, através da Declaração Universal dos Direitos das Crianças (ONU, 1959), foi proferido diploma específico para tratar de tais direitos inerentes à condição de criança, que, por estar em processo de desenvolvimento, exige maior atenção e proteção do poder público. Nesse cenário, foram inseridos nessa declaração direitos gerais, como de igualdade, nacionalidade, ao nome, alimentação, moradia, assistência médica adequada, à educação, à proteção contra o abandono e exploração no trabalho, entre outros (ONU, 1959). Como também direitos subjetivos, por exemplo, o de crescer dentro de um espírito de solidariedade, compreensão, amizade e justiça entre os povos, assegurados pelo princípio X da Declaração em análise (ONU, 1959). Desse modo, o que se vislumbra na Declaração Universal dos Direitos das Crianças são princípios norteadores do que deve ser assegurado durante a infância, abarcando desde pontos comuns a todos os indivíduos - como a igualdade - a outros específicos da criança, como o direito ao amor e à compreensão por parte dos pais e da sociedade. Neste ínterim, partindo dos princípios trazidos pela Declaração, intensificou-se a preocupação com a necessidade de estabelecer normativas que fossem de fato adotadas pelas legislações domésticas dos Estados e, assim, garantisse, na prática, direitos mínimos às crianças. Exemplo dessa intensificação foi a designação do ano de 1985 como o “Ano Internacional da Juventude: Participação, Desenvolvimento, Paz” (ONU, 1985, p. 1), ano no qual foram adotadas as Regras de Beijing pela Resolução 40/33, de 29 de Novembro de 1985, pela Assembleia Geral das Nações Unidas. Dessa maneira, houve uma espécie de priorização, pois entre todos os direitos que poderiam ser garantidos naquele momento às crianças e jovens, o considerado primordial foi de estabelecer regras mínimas para a administração da justiça de menores. Essas, como será melhor exposto posteriormente, estabeleceram princípios a serem seguidos pelos Estados-Partes que a adotassem, assim como a forma que deveria ocorrer a investigação e 24 procedimento até o julgamento, decisão e tratamento em sistema aberto ou instituição voltada para menores de idade, complementando, ainda, tal diploma com o fomento a formulação de políticas e avaliação que precisassem a situação daquele país nessa temática. Em outras palavras, as Regras de Beijing compreenderam a forma como se deve guiar a responsabilização de um menor desde sua concepção até a efetiva imposição de uma sanção disciplinar, juntamente ao incentivo de políticas que busquem, a priori, impedir a infração à legislação penal pela criança. No entanto, consoante ao que fora dito, existiam também outras necessidades que deviam ser asseguradas à criança, das quais muitas no sentido de estabelecer condições mínimas para evitar um eventual futuro ato infracional. Dessa forma, as Regras de Beijing foram inspiração para diversos outros diplomas, dos quais se destacam as Diretrizes de Riad (ONU, 1990), que contemplam princípios orientadores para a prevenção da delinquência juvenil, adotando, assim, as Regras de Beijing e as complementando, principalmente, na seara axiológica, e inserindo um tópico específico sobre a prevenção global de atos infracionais, que engloba a socialização dos menores, políticas sociais a serem adotadas, as quais prevêem no dispositivo 60, a necessidade de: [...] esforços para promover, nomeadamente através da criação de mecanismos apropriados, a interacção e a coordenação multidisciplinar e intersectorial entre entidades e serviços econômicos, sociais, educativos e de saúde, o sistema judiciário, instituições da juventude, da comunidade e de desenvolvimento e outras instituições relevantes (ONU, 1990, p. 9). Além dessas diretrizes, houve também no ano de 1990, a adoção da Convenção sobre os Direitos da Criança, que foi ratificada pelo Brasil através do Decreto nº. 99.710, de 1990. Essa abrange não só a questão jurisdicional, mas todos os aspectos de direitos e garantias às crianças, as quais são assim consideradas, de acordo com o artigo 1 da Convenção, todo ser humano com menos de dezoito anos (BRASIL, 1990b). Ademais, também dispôs sobre a promoção e estímulo dos direitos humanos e liberdades fundamentais em processo jurisdicional envolvendo o menor, o qual deverá considerar a idade da criança, a importância de estimular sua reintegração e seu desempenho construtivo na sociedade (ONU, 1990, Artigo 40). Nesse cenário, ao menos três diplomas internacionais em um intervalo de cinco anos dispuseram sobre a criança enquanto sujeito de direitos e, também, possível infrator da legislação penal. Os três foram uníssonos ao assentar que essa criança infratora merece atenção especial tanto para impedir que ela infrinja a lei, quanto durante o processo 25 investigativo até a sanção, devendo ser assegurada a sua ressocialização adequada ao meio social a partir de políticas a serem formuladas de forma multidisciplinar pelos entes federativos, organizações e instituições sociais. Ademais desses diplomas citados, não se pode omitir a importância do Pacto de San José da Costa Rica como legislação complementar a estes, mas que no ordenamento brasileiro ganha o status único de norma supralegal, isto é, abaixo da Constituição, mas acima das demais leis infraconstitucionais, haja vista sua recepção através do Decreto nº. 678 de 1992. Desse modo, suas disposições feitas no ano de 1969 já traziam inovações no que diz respeito aos direitos das crianças e adolescentes, como, por exemplo, a impossibilidade de decretar pena de morte ao menor de dezoito anos - conforme artigo 4º, item 5, do diploma -, a necessidade de tribunal especializado a parte do de adultos para julgar menores, consoante exposto no artigo 5º, item 5, do Pacto, e o direito das crianças de serem protegidas por sua família, sociedade e Estado, como previsto no artigo 19 desta legislação. Diante do exposto, nota-se que além de diplomas específicos sobre a proteção especial dos menores existiram - e existem - diversos outros, como o Pacto de San José da Costa Rica, que aos poucos foram adicionando essa preocupação tratada neste título e incentivado que mais direitos e garantias passassem a ser previstos aos menores de idade. Ademais, a existência dessas previsões no Pacto de caráter supralegal também demonstra a imperiosa necessidade de interpretação sistemática e conjunta desses diplomas legais, a fim de garantir a melhor narrativa possível de acordo com o interesse da criança e adolescente. 3.2 As disposições das Regras de Beijing Diante do exposto, constata-se que as Regras de Beijing principiaram a legislação internacional sobre o direito da criança na perspectiva da administração da justiça de menores e, por isso, em sua redação encontram-se normas principiológicas, que buscam iniciar a discussão sobre essa justiça especializada; normas garantidoras; e normas procedimentais a serem seguidas por aqueles que adotarem tais regras em seu âmbito interno. Em relação às primeiras, elas se encontram na primeira parte das Regras de Beijing e são voltadas a proteção integral do menor em diferentes aspectos: garantir seu desenvolvimento; considerar o menor em relação a sua família e a toda sociedade; incluir a justiça de menores como integrante do quadro geral da justiça social e de desenvolvimento nacional. 26 O dispositivo 1.2 das Regras de Beijing dispõe que os Estados membros devem criar condições para assegurar ao menor uma vida útil no meio em que vive durante toda sua vida, mas com atenção especial no momento em que ele se encontre “mais exposto a um comportamento desviante”, a fim de o afastar tanto quanto possível de qualquer contato com a criminalidade e a delinquência (ONU, 1985). No Brasil, uma medida adotada e comumente vivenciada por crianças entre a faixa etária de 9 a 11 anos durante a escola, é o Programa Educacional de Resistência às Drogas e à Violência (Proerd), que é ministrado por policiais militares voluntários e capacitados a ensinar aos alunos como se afastarem de tais comportamentos desviantes. Nesse contexto, esse mesmo programa ainda encontra-se de acordo com a segunda perspectiva de proteção integral aos menores, a qual determina que: 1.3 É necessário tomar medidas positivas que assegurem a mobilização completa de todos os recursos existentes incluindo a família, os voluntários e os outros grupos comunitários, assim como as escolas e outras instituições comunitárias, com o fim de promover o bem-estar do menor e reduzir a necessidade de intervenção da lei e tratar de forma eficaz, equitativa e humanitária o jovem em conflito com a lei (ONU, 1985). Logo, não basta a existência da lei unicamente no campo teórico, mas que essa seja acompanhada de medidas públicas e sociais que prezem pelo acompanhamento do menor em todos os meios sociais que conviver, tanto para prevenir sua incidência em infração penal, quanto para - se isso ocorrer - o tratar dignamente, objetivando por ressocializá-lo na coletividade de forma eficaz e garantista, assegurando seu bem-estar. Por fim, para isso ser alcançado, há o terceiro campo de proteção integral ao menor na perspectiva da justiça de menores ser importante o suficiente para ser parte integrante do processo de desenvolvimento nacional e compor o quadro geral da justiça social, conforme prevê o dispositivo 1.4 das Regras de Beijing (ONU, 1985). No plano da efetividade, tais normas principiológicas são aplicadas através de garantias processuais ao menor, as quais, segundo as Regras de Beijing - de acordo com os dispositivos 2 e 3 desta -, são aplicadas indistinta e imparcialmente a toda “criança ou jovem acusado de ter cometido um delito ou considerado culpado de ter cometido um delito” (ONU, 1985), assim como a todo o jovem adulto delinquente. Por sua vez, para aplicação dessa sanção, é necessário que o sistema da justiça de menores observe a proporcionalidade desta em relação às circunstâncias do delinquente e do delito (ONU, 1985), para que, assim, seja considerado o contexto ao qual o menor estava submetido, abrangendo tanto aspectos sociais, como econômicos e culturais. 27 Nesse ínterim, durante todo o trânsito do procedimento penal, diversas foram às garantias asseguradas ao menor infrator, como: presunção de inocência, direito de ser notificado das acusações e de não respondê-las, assistência judiciária, presença dos pais ou tutor, interrogar e confrontar testemunhas, recursos em todas as fases do processo (ONU, 1985). Assim como, dada a exigência de atenção especial ao mesmo, é garantido o respeito a sua vida privada, a fim de não o expor em publicidades inúteis ou em processo de estigmatização, ou ainda que torne possível a identificação do delinquente juvenil (ONU, 1985). Esses princípios e garantias são os fundamentos basilares das Regras de Beijing, uma vez que formam conjuntamente o eixo central no qual foi baseado as demais normas concernentes ao procedimento criminal propriamente dito, que, a partir desses preceitos, visa transformar a justiça de menores em um meio garantista a esses e não de puro julgamento punitivo. Para isso, além de prever a premente formação especial de todos os envolvidos nesse sistema judicial, incluindo a própria força policial, o primeiro dispositivo de natureza procedimental já assegura o imediato chamamento dos pais ou tutor quando um menor for detido (ONU, 1985), pensando, nesse sentido, no tratamento que deve ser dado ao infrator, no qual, ainda, dever-se-á priorizar os meios extrajudiciais - como os serviços comunitários - em face da aplicação de medida judicial (ONU, 1985), principalmente da prisão preventiva, a qual somente deve ser aplicada em ultima ratio e garantindo toda a assistência individual demandada pelo infante (ONU, 1985). Não sendo possível o campo extrajudicial para resolução do conflito, “o processo favorecerá os interesses do menor e será conduzido numa atmosfera de compreensão, que permita ao jovem participar e expressar-se livremente” (ONU, 1985). Nesse sentido, é inaplicável pena de morte e de castigos corporais aos menores, assim como a decisão deve se basear em determinados princípios: 17.1 A decisão de qualquer autoridade competente deve basear-se nos seguintes princípios: a) A decisão deve ser sempre proporcional não só às circunstâncias e gravidade da infração, mas também às circunstâncias e necessidades do jovem delinquente, assim como às necessidades da sociedade; b) As restrições à liberdade pessoal do menor são impostas somente depois de um estudo cuidadoso e limitadas ao mínimo possível; c) A privação da liberdade individual só é imposta se o menor for considerado culpado de um fato grave que implique violência contra outra pessoa ou de reincidência noutros crimes graves e se não existir outra solução adequada; d) O bem-estar do menor deve ser o elemento condutor no exame do caso (ONU, 1985). 28 Desse modo, tendo em vista que a pena privativa de liberdade deve ser poupada de aplicação ao máximo possível, são previstas outras medidas passíveis de sancionarem o menor, como: medida de proteção, regime de prova, prestação de serviços à comunidade, multa, participação em grupos de counseling, entre outros (ONU, 1985), sendo inclusive preferível a colocação do mesmo em outra família, centro comunitário ou outro estabelecimento do que sua internação. Contudo, se essa acontecer, o menor deve estar amplamente amparado em todas suas necessidades, sendo-lhe assegurado assistência, proteção, educação e formação profissional, assim como o direito de visita a ser exercido por seus pais ou tutor (ONU, 1985). Após as normas procedimentais, as Regras de Beijing ainda se preocuparam em prever a realização de investigações e planificações frequentes para formulação de políticas, assim como a compilação de dados para ulterior aperfeiçoamento do sistema de justiça de menores (ONU, 1985). Dessa forma, ainda que essa legislação tenha se mostrado ampla ao dispor sobre diretrizes principiológicas, garantistas e de procedimento para a administração desta justiça, a mesma precisa se manter atualizada e acompanhando sua efetividade nos casos concretos, sendo, para isso, imprescindíveis análises concernentes a sua aplicação - como é o objetivo desta pesquisa. 3.3 O ordenamento brasileiro antes e após as Regras de Beijing No que condiz ao Brasil, o primeiro diploma específico para cuidar dos interesses do menor foi o Decreto nº. 17.943-A, de 12 de Outubro de 1927 (BRASIL), também conhecido como Código de Menores. Neste, havia a exclusão absoluta da submissão do menor de 14 anos ao processo penal, o qual deveria ter a delinquência apurada por autoridade competente a partir de informações precisas e considerado o estado físico, mental e moral do menor, assim como a situação social, moral e econômica de seus pais, tutor ou com quem viva (BRASIL, 1927). A infração, nos casos de menor “abandonado, pervertido ou em perigo de o ser”, poderia se dar pela colocação do menor em casa de educação, de preservação ou de confiá-lo a pessoa idônea por tempo não devidamente estabelecido, mas que não poderia ultrapassar a idade de 21 anos do infante (BRASIL, 1927). Já para os maiores de 14 anos e menores de 18 anos, havia a previsão de um processo especial, o qual também considerava a possibilidade de reclusão do menor: seja em escola de reforma durante o prazo de 1 a 5 anos, se o menor não for “abandonado, pervertido e nem 29 esteja em perigo de o ser; ou pelo prazo de três a sete anos, se o menor estiver em tais condições, podendo, inclusive, ser transferido de estabelecimento a qualquer tempo por decisão do diretor do local (BRASIL, 1927). Ainda, o artigo 87 do referido código previa a possibilidade do menor ser recolhido à prisão comum, no caso de ausência de escola de reforma, mas devendo permanecer separado dos demais presos e se sujeitar ao regime disciplinar educativo, e não penitenciário. Desse modo, nota-se que em um período conturbado da história brasileira, no qual o país há pouco promulgava uma Constituição Republicana e Federativa que não dispôs sobre proteção a criança ou ao jovem em época que o trabalho infantil e a evasão escolar eram comum, tem-se que, na primeira legislação voltada a essa segmentação do povo brasileiro, se preferiu cuidar de sua parcela tida como abadonada, pervertida ou delinquente. Nesse sentido, de acordo com Alvarez, a perspectiva do Código de Menores foi limitada se comparado a proteção que poderia trazer a esse público, conforme elucida: A eficácia do Código não residiu na regulamentação do trabalho infantil ou no direito à sua educação, mas sim na institucionalização do menor enquanto possível delinquente. Institucionalizou-se aí o menor a partir da consolidação de um mecanismo tutelar, passando a questão da criminalidade e da assistência a estarem intimamente articuladas: as crianças e jovens fora do trabalho ou da escola, em situação de abandono ou delinquência, passam a serem visadas pelo Estado que, juntamente com instituições privadas, deverá recuperá-los (ALVAREZ, 1989, p. 176). Sem também pouco explorar nas demais interações sociais do menor - como o trabalho e a educação, foi promulgada em 1979 a Lei nº. 6.697, que consubstanciou no novo Código de Menores. Neste, há a imposição de que a autoridade judiciária a receber o menor será o Juiz de Menores, o qual poderia aplicar medida de: advertência; entrega aos pais ou responsável ou pessoa idônea; colocação em lar substituto; imposição do regime de liberdade assistida; colocação em casa de semiliberdade; ou, ainda, internação em estabelecimento educacional, ocupacional psicopedagógico, hospitalar, psiquiátrico ou outro adequado (BRASIL, 1979). Ademais, houve a determinação de acompanhamento do processo pelo Ministério Público, ao qual deverá ser dada ciência antes da apreensão do menor (BRASIL, 1979), ressaltando-se que tal apreensão para internação somente será possível “se for inviável ou malograr a aplicação das demais medidas” (BRASIL, 1979). Para alterar essa visão escassa sobre a proteção juvenil limitada à delinquência, surgiu em 1990 o Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei nº. 8.069, de 1990 -, que logo em seus primeiros artigos estabeleceu a proteção integral à criança e adolescente como dever da 30 família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público, que deveriam assegurar a efetivação dos direitos à: vida, saúde, alimentação, educação, esporte, lazer, profissionalização, cultura, dignidade, respeito, liberdade e convivência familiar e comunitária (BRASIL, 1990a). Dessa forma, o ECA conferiu uma nova roupagem aos direitos destes, principalmente no que condiz a administração da justiça de menores, consoante ao bem evidenciado por Gustavo de Melo Silva: Por meio da doutrina da proteção integral, o ECA veio substituir o velho paradigma da situação irregular que vigia no antigo Código de Menores (Lei 6.697/79), promovendo mudanças de referenciais. No que diz respeito ao ato infracional, estabelece distinções entre a proteção e a responsabilização. O adolescente em conflito com a lei deverá responder a um procedimento para apuração de sua conduta e, caso seja comprovada autoria e materialidade do ato, poderá receber uma medida socioeducativa. A criança que praticar ato infracional ficará sujeita apenas à aplicação de uma medida protetiva. [...] Uma das grandes mudanças no Sistema de Justiça Juvenil foi o deslocamento das atribuições tutelares que pertenciam ao Poder Judiciário para as esferas dos Executivos municipais e estaduais. Em tese, o sistema deve agir em rede com uma ampla gama de instituições e programas. A responsabilidade pela execução das medidas socioeducativas em meio aberto (prestação de serviços à comunidade e liberdade assistida) é do Poder Público Municipal, sendo que a execução das medidas em meio fechado (semiliberdade e internação) é de responsabilidade dos estados (SILVA, 2015, P. 161, 164). Nesse sentido, se faz imprescindível contextualizar o meio no qual o Estatuto da Criança e do Adolescente foi desenvolvido, uma vez que, diferentemente dos códigos anteriores de proteção ao menor, esse já foi promulgado sob a égide de normas internacionais - como as Regras de Beijing - que primam pelo zelo e atenção especial a infância e juventude. 3.3.1 Influências e inspirações das Regras de Beijing no Estatuto da Criança e do Adolescente Ao posicionar a criança em um centro social do qual não só a família, mas o Estado e todos os indivíduos devem prezar pela efetivação de seus direitos e, ainda, prever a necessidade de ações interdisciplinares para que isso de fato ocorra, já elucida-se a proximidade e inspiração entre a principiologia do ECA em relação a das Regras de Beijing, haja vista ambos prezarem em primeiro lugar pela proteção integral e atenção especial de alguém que não possui capacidade integral de entender as consequências de sua conduta e, por isso, necessita de regras especiais de imputação, conforme explicam Davanço, Rotondo e Riva: 31 Assim, a imputabilidade revela a indicação da pessoa ou agente a quem se deve atribuir ou impor a responsabilidade, ou autoridade de alguma coisa, em virtude de fato verdadeiro que lhe seja atribuído, ou de cujas consequências seja responsável. Os integralmente irresponsáveis são as crianças menores de doze anos, este sim, reconheceu-se a absoluta irresponsabilidade por atos infracionais praticados, ou seja a verdadeira inimputabilidade. Os adolescentes sendo juridicamente responsáveis possuem imputabilidade, porém, não uma imputabilidade penal, mas uma imputabilidade estatutária. Tanto é assim, que ao cometer um ato infracional são submetidos a um sistema, de natureza especial (estatutária), com jurisdição e procedimento de ato infracional próprio, respeitados os princípios constitucionais do devido processo legal, ampla defesa e contraditório. Ao final da análise do ato infracional, caracterizada a autoria e materialidade, são estes jovens sujeitos a aplicação de medidas sócio-educativas, que além de um caráter pedagógico, ressocializante, não deixa de possuir um caráter sancionatório (DAVANÇO; ROTONDO; RIVA, 2010, p. 257-258) Entretanto, a influência não se limita a esse plano geral de direitos e deveres, pelo contrário, como mencionado pelos autores citados acima, ela se aprofunda, inclusive, em regras procedimentais da justiça de menores prevendo um sistema normativo específico para o menor em conflito com a lei. Um primeiro exemplo adotado pelo ECA, partindo-se da influência das Regras de Beijing, é o instituto da remissão, o qual busca promover a exclusão, suspensão ou extinção do processo, conforme previsto no item 11 das Regras de Beijing, assim, evitando a iniciação de um procedimento judicial prejudicial ao jovem sem a devida necessidade. Dessa forma, enquanto as Regras de Beijing estabelecem que “sempre que possível tentar-se-á tratar o caso dos delinquentes juvenis evitando o recurso a um processo judicial” (ONU, 1985), o ECA vai além de uma mera recomendação e determina a concessão de remissão pelo representante do Ministério Público a partir da observância a certas circunstâncias: Art. 126. Antes de iniciado o procedimento judicial para a apuração de ato infracional, o representante do Ministério Público poderá conceder a remissão, como forma de exclusão do processo, atendendo às circunstâncias e consequências do fato, ao contexto social, bem como à personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato infracional (BRASIL, 1990a). Logo, o Estatuto da Criança e do Adolescente não somente internalizou a disposição das Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça de Menores, mas as adequou ao contexto brasileiro para que realmente fossem aplicadas nos casos concretos. Isso também pode ser observado sobre a aplicação de medidas socioeducativas quando comparadas entre as Regras de Beijing, que estabelecem a proporcionalidade e excepcionalidade entre o ato infracional cometido e a medida aplicada, nesse sentido, “a 32 colocação de um menor em instituição, é sempre uma medida de último recurso e a sua duração deve ser tão breve quanto possível (ONU, 1985) e “as restrições à liberdade pessoal do jovem serão impostas somente após estudo cuidadoso e se reduzirão ao mínimo possível” (ONU, 1985). Em paralelo, trazendo esses dispositivos para o âmbito nacional e vinculativo, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispôs que: “A internação constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento” (BRASIL, 1990a). Nesse ínterim em que a internação é exceção à regra e, assim, deve ser aplicada, tanto de acordo com as Regras de Beijing, como com o ECA, uma adoção ressalta aos olhos quando se compara as possibilidades que as Regras de Beijing permitem a imposição de internação, as do ECA. Desse modo, na primeira, a restrição de liberdade somente deveria ser aplicada se ocorrer ato infracional grave com violência ou reincidência de delitos sérios e que não exista outra solução adequada, devendo ser o bem-estar do menor o elemento condutor no exame do caso (ONU, 1985). Ainda, quando essa medida se fizer necessária, diversos direitos do delinquente juvenil devem ser observados, como: formação escolar e profissional, assistência social, profissional, psicológica, médica e física, separação dos adultos em estabelecimento distinto, visita dos pais ou tutor, dentre outros relacionados a assegurar um tratamento justo ao mesmo. No âmbito nacional, ao tratar da internação, o Estatuto da Criança e Adolescente estabeleceu as seguintes possibilidades para sua aplicação: Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando: I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa; II - por reiteração no cometimento de outras infrações graves; III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta (BRASIL, 1990a). Dessa forma, nota-se que uma terceira hipótese, não prevista nas Regras de Beijing, foi acrescida ao ECA, possibilitando a internação quando do descumprimento de medidas anteriores, isto é, a internação como meio de “fazer cumprir” a decisão judicial aplicada ao menor. No entanto, assim como o diploma internacional, não há a conceituação do que deveria ser considerado “infração grave” para permitir a aplicação dessa medida privativa de liberdade, conferindo, assim, grande poder discricionário ao aplicador da lei para interpretar dentro do exame do caso se seria ou não cabível a internação pela aplicação do artigo 122, inciso II do ECA. Conforme se verá adiante na presente pesquisa, coube à jurisprudência estabelecer critérios - nem sempre uníssonos - para que um certo nível de segurança jurídica 33 passasse a existir. Ainda sobre a internação, imperioso ressaltar que, ao contrário das Regras de Beijing, a Lei nº. 8.069 de 1990 definiu prazo de duração máxima e revisão da manutenção dessa medida. Nesse contexto, a internação não pode ultrapassar o limite máximo de três anos de duração, consoante ao previsto no artigo 121, §3º da referida legislação; e ela deve ser reavaliada, mediante decisão fundamentada, a pelo menos a cada seis meses - ou, no caso de sua aplicação por descumprimento reiterado e injustificável de medida anteriormente imposta, a cada três meses -, em conformidade com o artigo 121, §2º e artigo 122, §1º, do ECA. Ademais, seguindo o viés garantista de direitos fundamentais ao menor, a legislação nacional também dispôs sobre uma série de garantias a criança ou adolescente submetido a medida de internação, entre os quais destaca-se: obrigatoriedade de atividades pedagógicas, peticionamento direto a qualquer autoridade, internação no local mais próximo ao domicílio de seus pais ou responsável, realização de atividades culturais, esportivas e de lazer, acesso aos meios de comunicação social, assistência religiosa segundo sua crença, dentre outros. Outra política criada também com base nas Regras de Beijing, a fim de concretizar o estabelecido no item 24.1, isso é, “procurar-se-á assegurar aos menores, em todas as fases do processo, assistência em matéria de alojamento, de educação, de formação profissional, de emprego ou outra forma de assistência prática e útil, com vista a facilitar a sua reinserção” (ONU, 1985), foi o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase). Esse foi criado através da Lei nº. 12.594 de 2012, a qual regulamentou a execução das medidas socioeducativas destinadas a adolescentes que praticam ato infracional. Nesse ínterim, tem-se que Art. 1º. [...] §1º. Entende-se por Sinase o conjunto ordenado de princípios, regras e critérios que envolvem a execução de medidas socioeducativas, incluindo-se nele, por adesão, os sistemas estaduais, distrital e municipais, bem como todos os planos, políticas e programas específicos de atendimento a adolescente em conflito com a lei (BRASIL, 2012). Sistema esse que será coordenado pela União, mas em compatibilidade integrada aos sistemas estaduais, distrital e municipais, cabendo, assim, à União as diretrizes gerais e aos entes federados, sua implementação; seguindo, assim, o princípio da predominância de interesse na federação brasileira. Entre as políticas a serem implementadas destaca-se o Plano Individual de Atendimento (PIA), que é aplicável ao regime de prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, semiliberdade e na internação e serve como um “instrumento de previsão, registro e gestão das atividades a serem desenvolvidas com o adolescente” (BRASIL, 2012), assim, 34 O PIA é um instrumento que norteia as ações a serem realizadas para viabilizar a proteção integral, a reinserção familiar e comunitária e a autonomia de crianças e adolescentes afastados dos cuidados parentais e sob proteção de serviço de acolhimento. É uma estratégia de planejamento que, a partir do estudo aprofundado de cada caso, compreende a singularidade dos sujeitos e organiza as ações e atividades a serem desenvolvidas com a criança/adolescente e sua família durante o período de acolhimento (BRASIL, 2018). É previsto, ainda, na Lei 12.594/2012, que esse plano deverá ser formulado por equipe técnica e deverá constar, no mínimo, conforme artigo 54 do referido diploma: “os resultados da avaliação interdisciplinar, os objetivos declarados pelo adolescente, a previsão de suas atividades de integração social e/ou capacitação profissional, atividades de integração e apoio à família, formas de participação da família, e medidas de atenção à sua saúde” (BRASIL, 2012). Nesse sentido, o PIA é “uma proposta de individualização da medida socioeducativa prevista no Sinase, que visa ao mesmo tempo garantir os direitos dos adolescentes considerando a sua singularidade e favorecer o processo de tomada de responsabilidade pelo ato infracional cometido” (MOREIRA et al, 2015). 3.4 O processo e as medidas socioeducativas aplicáveis à luz das Regras de Beijing e do Estatuto da Criança e do Adolescente De acordo com o exposto até o presente momento, percebe-se que diversos foram os avanços, principalmente durante o século XX, no que concerne a preocupação e posterior proteção aos direitos e garantias fundamentais da criança e do adolescente, enfatizando a condição desses quando em conflito com a lei. Desse modo, na hodiernidade houve a consolidação de determinadas medidas aplicáveis, através do Estatuto da Criança e do Adolescente, ao menor delinquente, a fim de sancioná-lo por determinada conduta infracional, mas sem que fossem desrespeitados seus direitos previstos, assim como resume Cifali, Chies-Santos e Alvarez sobre o sistema de garantias e proteção para crianças e adolescentes no Brasil: A legislação cria, igualmente, um sistema de garantias e proteção para as crianças e adolescentes, em que situações de vulnerabilidade não são criminalizadas: em situações em que o adolescente se encontra com seu direito ameaçado ou violado, não é ele que se encontra em situação irregular, e sim as instituições responsáveis. Reconhecem-se, também, todas as garantias que são concedidas a adultos nos processos criminais, além de mais algumas garantias específicas, nos casos que envolvem a prática de atos infracionais. Os adolescentes devem ser julgados por 35 tribunais específicos, com direito a defesa e reconhecendo-se que, por serem pessoas em desenvolvimento, a sua responsabilização é diferente da do adulto. E, por tal motivo, devem-se priorizar, sempre que possível, as medidas socioeducativas em meio aberto e considerar a medida socioeducativa de internação uma excepcionalidade, sempre sujeita ao princípio de brevidade (CIFALI; CHIES-SANTOS; ALVAREZ, 2020, p. 219). Nesse sentido, partindo desse contexto e compatibilizando-o às Regras de Beijing, essas prevêem, em seu item 18.1, um rol taxativo de medidas socioeducativas passíveis de serem aplicadas, quais sejam: medidas de proteção, orientação e vigilância; regime de prova; medidas de prestação de serviços à comunidade; multas, indenização e restituição; tratamento intermédio e outras medidas de tratamento; participação em grupos de “counselling” e outras atividades semelhantes; colocação em família idônea, em centro comunitário ou outro estabelecimento; ou - de forma mais abrangente e discricionária - outras medidas relevantes (ONU, 1985). Dessa forma, algumas medidas podem ser cumulativas, como a multa e a participação em grupos de “counselling”; como também essas podem ser aplicadas em regimes diferentes, isso é, o tratamento pode ser em meio aberto, em instituição - como ultima ratio, conforme anteriormente apresentado -, liberdade condicional ou em semi-detenção (por exemplo, com a colocação do indivíduo em lares educativos ou outro tipo de estabelecimento de transição). Ao se voltar o olhar para o Estatuto da Criança e do Adolescente, o mesmo prevê as medidas de proteção não somente para o menor infrator, mas sim quando esse tiver seus direitos ameaçados ou violados em três situações possíveis: por ação ou omissão da sociedade ou do Estado; por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável; ou em razão de sua própria conduta (BRASIL, 1990a), a depender de qual dessas hipóteses tenha ocorrido, diferentes medidas poderão ser tomadas. Nesse cenário, o artigo 101 da referida lei prevê que a autoridade competente poderá determinar, entre outras medidas, a inclusão em serviços e programas oficiais ou comunitários de proteção, apoio e promoção da família, da criança e do adolescente, acolhimento institucional, colocação em família substituta, ou outra providência em conformidade com a gravidade da situação em análise. Especificamente sobre ato infracional, o ECA faz uma distinção, estabelecendo que, para as crianças - ou seja, para os menores de doze anos completos - as medidas a serem aplicadas são essas do artigo supra citado, enquanto que para o adolescente - menor entre doze anos completos e dezoito anos incompletos, quando da data do fato -, essas serão outras. No caso do adolescente, poder-se-á aplicar: advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, inserção em regime de 36 semiliberdade, internação em estabelecimento educacional, e outros previstos no artigo 101 (encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade; orientação, apoio e acompanhamento temporários; matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; inclusão em serviços e programas oficiais ou comunitários de proteção, apoio e promoção da família, da criança e do adolescente; requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos), consoante ao exposto no artigo 112 da Lei nº. 8.069 de 1990. Dessa forma, as Regras de Beijing e o Estatuto da Criança e do Adolescente conversam em determinados tipos de medidas que podem ser aplicadas, assim como que essas devem acordar com a gravidade da infração e que, entre essas, a de internação é estabelecida como última medida a ser considerada ao caso concreto. Nesse ínterim, antes de adentrar em como essa diligência entre os tipos de medidas socioeducativas é realizada no âmbito do judiciário, se faz imperioso compreender as principais diferenças entre as previstas - e, assim, possíveis de serem adotadas - na legislação interna em seus campos teóricos. Em relação a primeira, a advertência, essa se mostra a mais simplificada, uma vez que é verbal e reduzida a termo assinado, sendo, dessa forma, aplicada para as infrações menos graves cometidas por adolescentes. Contudo, ainda que menos grave, é de suma importância compreender que ela não perde seu caráter de medida judicial aplicada, dessa forma, demanda um processo judicial que contemple o devido processo legal e, assim, não pode ser cumulada com o instituto da remissão, que é de natureza extrajudicial, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ARTIGO 127 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. REMISSÃO CONCEDIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. CUMULAÇÃO DE MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA IMPOSTA PELA AUTORIDADE JUDICIÁRIA. POSSIBILIDADE. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. PRECEDENTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O acórdão recorrido declarou a inconstitucionalidade do artigo 127, in fine, da Lei n° 8.089/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), por entender que não é possível cumular a remissão concedida pelo Ministério Público, antes de iniciado o procedimento judicial para apuração de ato infracional, com a aplicação de medida sócio-educativa. 2. A medida sócio-educativa foi imposta pela autoridade judicial, logo, não fere o devido processo legal. A medida de advertência tem caráter pedagógico, de orientação ao menor e em tudo se harmoniza com o escopo que inspirou o sistema instituído pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. 3. A remissão pré-processual concedida pelo Ministério Público, antes mesmo de se iniciar o procedimento no qual seria apurada a responsabilidade, não é incompatível com a imposição de medida sócio-educativa de advertência, porquanto não possui esta caráter de penalidade. Ademais, a imposição de tal medida não prevalece para fins de antecedentes e não pressupõe a apuração de responsabilidade. Precedente. 4. Recurso Extraordinário conhecido e 37 provido. (RE 248018, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 06/05/2008, DJe-112 DIVULG 19-06-2008 PUBLIC 20-06-2008 EMENT VOL-02324-04 PP-00728 RTJ VOL-00205-01 PP-00422 RT v. 97, n. 876, 2008, p. 537-541 LEXSTF v. 30, n. 359, 2008, p. 235-244 RMP n. 36, 2010, p. 247-254) No caminho da majoração da gravidade, segue, no artigo 116 do Estatuto da Criança e do Adolescente, a obrigação de reparar o dano, quando há reflexos patrimoniais decorrentes do ato infracional praticado pelo adolescente. Nesse cenário, é exigida, em ordem de preferência, a restituição da coisa ou a substituição da coisa, somada ao ressarcimento do dano ou compensação do prejuízo da vítima. Nesta, é imprescindível que ocorra a avaliação da capacidade do menor de arcar com o referido montante indenizatório, haja vista a determinação do ECA, em seu artigo 112, §1º, de que a medida deve ser compatível com a capacidade de cumprimento desta pelo adolescente, assim como das circunstâncias e gravidade da infração. Em seguida, encontra-se a prestação de serviços à comunidade, a qual, a priori, já recebe a grande ressalva de que não se admite que essa abra oportunidade para o trabalho forçado, em consonância com o artigo 112, §2º do ECA. Nesse sentido, esse tipo sancionatório “consiste na realização de tarefas gratuitas de interesse geral, por período não excedente a seis meses, junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas e outros estabelecimentos congêneres, bem como em programas comunitários ou governamentais” (BRASIL, 1990a), devendo essas serem atribuídas de acordo com as aptidões do adolescente, servindo, para isso, o suporte criado pelo Plano Individual de Atendimento. Dessa forma, a depender do ato praticado pelo menor, o mesmo poderá receber a pena de prestação de serviços à comunidade, a qual poderá variar de tipo e de prazo, conforme observa-se: PENAL. HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO FURTO. BICICLETA NO VALOR DE R$ 120,00. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO-CONFIGURAÇÃO. ORDEM DENEGADA. 1. A questão de direito tratada neste writ é a suposta atipicidade da conduta realizada pelo paciente, adolescente, com base no princípio da insignificância. 2. O fato de o valor subtraído pelo paciente ser inferior ao valor do salário mínimo, por si só, não autoriza a aplicação do princípio da insignificância, já que não se pode confundir o pequeno valor do objeto material do delito com a irrelevância da conduta do agente. 3. No caso em tela, o argumento da defesa de que a bicicleta foi devidamente restituída ao dono não merece ser considerado, pois, conforme se extrai dos autos, o bem foi restituído por circunstâncias alheias à vontade do paciente, no dia seguinte ao fato, quando este "foi abordado por policiais militares em via pública na posse do objeto furtado" (fl. 143, apenso). 4. O paciente possui envolvimento com drogas e vem praticando assaltos para manter o vício. E, segundo informações fornecidas pela responsável do menor, sua genitora, "só este ano apareceram umas trinta bicicletas em sua residência", o que demonstra a prática reiterada de atos contra o patrimônio (fl. 143, apenso). 5. A aplicação da medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade pelo período de sessenta dias, com carga horária de quatro horas semanais, encontra fundamentos sólidos, providos 38 de suporte fático e aliados aos requisitos previstos em lei. Tal medida mostra-se não só proporcional ao ato infracional praticado, mas, também, imperiosa à reintegração plena do menor à sociedade, que é a finalidade precípua do Estatuto da Criança e do Adolescente 6. Ordem denegada. (STF, HC 101144, Relator(a): ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 24/08/2010, DJe-200 DIVULG 21-10-2010 PUBLIC 22-10-2010 EMENT VOL-02420-02 PP-00407) No primeiro caso, nota-se que o tempo de cumprimento de prestação de serviços à comunidade foi estabelecido em sessenta dias, de acordo com a conduta menos grave praticada pelo menor agente, qual seja a de furto de uma bicicleta no valor de cento e vinte reais. Por outro lado, no segundo julgado do Supremo Tribunal Federal, dado o crime praticado ter sido de tráfico de drogas, a duração da sanção foi majorada para a máxima, isso é, de seis meses, consoante infra exposto: Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. ART. 40, VI, DA LEI 11.343/2006. MENORIDADE DO ADOLESCENTE. RECONHECIMENTO PELO JUÍZO SENTENCIANTE. COMPROVAÇÃO NOS AUTOS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. I – Após o encerramento da instrução criminal, o magistrado de piso condenou o paciente pela prática do crime de tráfico de drogas, ocasião em que, à luz do conjunto de fatos e provas dos autos, entendeu comprovada a menoridade do adolescente envolvido na prática do delito e aplicou a majorante prevista no inciso VI do art. 40 da Lei de Drogas. Esse entendimento foi mantido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, com fulcro no acervo probatório da ação penal. II – O adolescente foi encaminhado ao Juízo da Vara Infracional da Infância e da Juventude da Comarca da Capital/MG, onde foi instaurado procedimento para apurar a prática de atos infracionais análogos aos delitos previstos no art. 16, parágrafo único, I, da Lei 10.826/2003 e no art. 37 da Lei 11.343/2006, que resultou na imposição de medida socioeducativa de prestação de serviços comunitários pelo período de 6 (seis) meses. III – Não há como acolher a alegação de ausência de comprovação da menoridade do adolescente, divergindo do entendimento adotado pelas instâncias ordinárias – e ratificado no acórdão impugnado –, em especial nesta via estreita do habeas corpus, que, como se sabe, é instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória. IV – Ordem denegada. (HC 122541, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 24/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-157 DIVULG 14-08-2014 PUBLIC 15-08-2014) Nesse cenário, assim como outros procedimentos penais previstos no ordenamento brasileiro e conforme explicitamente determinado no artigo 100, parágrafo único, inciso VIII, do Estatuto da Criança e do Adolescente e item 5.1 das Regras de Beijing, é premente que o princípio da proporcionalidade seja observado não só para determinar o tipo de sanção a ser aplicada, como também seu tempo de duração e circunstâncias em que deverá ocorrer seu cumprimento. De acordo com esse mesmo ideal, a liberdade assistida, prevista entre os artigos 118 e 119 do ECA, é a medida cabível quando há a necessidade de acompanhamento próximo do menor, mas sem restringir por completo sua liberdade, dessa forma, 39 Constitui-se numa medida coercitiva quando se verifica a necessidade de acompanhamento da vida social do adolescente (escola, trabalho e família). Sua intervenção educativa manifesta-se no acompanhamento personalizado, garantindo-se os aspectos de: proteção, inserção comunitária, cotidiano, manutenção de vínculos familiares, frequência à escola, e inserção no mercado de trabalho e/ou cursos profissionalizantes e formativos (VOLPI, 1999). Destarte, a presente medida socioeducativa exige atuação conjunta da justiça, da família, assim como da instituição na qual o adolescente deverá frequentar para seu próprio desenvolvimento, devendo ser, para isso, supervisionada sua frequência e aproveitamento na atividade e, posteriormente, apresentados tais dados em relatório (BRASIL, 1990a). Conquanto, no caso do menor demandar maior atenção e cuidado antes de retornar completamente para a sociedade, poderá o magistrado fixar o regime de semiliberdade, no qual há a obrigatoriedade da escolarização e profissionalização, assim como é possível participar de atividades externas sem autorização judicial. Dessa forma, ao lado da internação, a semiliberdade é um regime no qual o menor tem sua liberdade privada, da mesma maneira como se dá o regime semiaberto no caso dos imputáveis pelo Código Penal. Nesse sentido, essa medida “é uma alternativa ao regime de internamento que priva, parcialmente, a liberdade do adolescente, colocando-o em contato com a comunidade. [...] avulta de importância, pois contribui para o fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários” (BANDEIRA, 2006). Por conseguinte, ainda a frente da internação, há a semiliberdade, a qual, contudo, se sujeita, no que couber, as disposições relativas ao internamento (BRASIL, 1990a), mas possuindo a grande diferenciação de prezar por momentos de liberdade propriamente dita ao adolescente, assim como ser instrumento de transição para o meio aberto. Ao contrário do que se vislumbra no regime de internação em estabelecimento educacional, a qual, conforme anteriormente mencionado, segundo as Regras de Beijing, em seu item 19.1, e no artigo 121, caput, do Estatuto da Criança e do Adolescente, é medida de ultima ratio, devendo ser a exceção em relação às demais. Nesse cenário, o internamento rege-se pelos princípios da “brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento” (BRASIL, 1990a), no qual deverá ser permitida atividades externas, assim como não deve ser excedido o prazo máximo de três anos de duração. Ademais, ressalta-se a regra de reavaliação da internação a cada seis meses combinada a liberdade compulsória prevista ao menor ao 40 completar vinte e um anos, caso ainda esteja nesse regime. Dessa maneira, compreende-se que O traço de instrumentalidade da tutela diferenciada consiste na concepção de que a medida socioeducativa serve como instrumento de defesa social, ao mesmo tempo em que se consubstancia como meio de intervenção no desenvolvimento do jovem. Do cotejo dos elementos dessa instrumentalidade é que se extrai a adequação da medida socioeducativa a ser definida no caso concreto, não guardando relação direta com o ato infracional praticado. Por isso o legislador não vinculou diretamente certo ato infracional com determinada medida socioeducativa, ficando sempre ao encargo da autoridade judiciária compor os elementos da instrumentalidade, à luz das particularidades do caso concreto (GARRIDO DE PAULA, 2002 apud MINAHIM; SPOSATO, 2011). De acordo com esse postulado de não vinculação entre medida socioeducativa e um rol determinado de atos infracionais, o artigo 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece três hipóteses de aplicação da medida de internação: ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa; reiteração no cometimento de outras infrações graves; descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta (BRASIL, 1990a). Nesse ínterim, é imperioso que a gravidade da conduta realizada pelo menor seja considerada no plano concreto e não somente analisada de forma teórica, conforme explica o Supremo Tribunal Federal ao conceder Habeas Corpus frente a internação aplicada pela mera gravidade abstrata do tipo penal: EMENTA : HABEAS CORPUS. ATOS INFRACIONAIS EQUIPARADOS AOS DELITOS DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA PROTETIVA DE INTERNAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A Constituição assegura o mais amplo acesso aos direitos de prestação positiva e um particular conjunto normativo-tutelar (arts. 227 e 228 da Constituição Federal) aos indivíduos em peculiar situação de desenvolvimento da personalidade. Conjunto timbrado pela excepcionalidade e brevidade das medidas eventualmente restritivas de liberdade (inciso V do § 3º do art. 227 da CF). 2. Nessa mesma linha de orientação, a legislação menorista – Estatuto da Criança e do Adolescente – faz da medida socioeducativa de internação uma exceção. Exceção de que pode lançar mão o magistrado nas situações do art. 122 da Lei 8.069/1990. 3. A mera alusão à gravidade abstrata do ato infracional supostamente protagonizado pelo paciente não permite, por si só, a aplicação da medida de internação. 4. Ordem deferida para cassar a desfundamentada ordem de internação e determinar ao Juízo Processante que aplique medida protetiva de natureza diversa (HC 105917, Relator(a): AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 07/12/2010, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-112 DIVULG 10-06-2011 PUBLIC 13-06-2011). Não obstante, nem sempre essa análise entre gravidade concreta e abstrata é feita, sendo, por algumas vezes, considerado majoritariamente o tipo penal praticado pelo menor, como se vislumbra no julgado abaixo do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: 41 APELAÇÃO – Infância e Juventude – Ato infracional equiparado ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes – Recurso defensivo – Questões preliminares – Descabimento do pleito de anulação do processo "a contar da colheita do termo de declarações de fl. 8, porquanto não observada, no aludido ato, a forma prescrita no art. 5º, LXIII, da Constituição da República, no art. 106, parágrafo único, do Estatuto da Criança e do Adolescente e no art. 186 do Código de Processo Penal, com novo texto conferido pela Lei n.º 10.792/03" – Impertinência, outrossim, da argumentação de que a "r. decisão de fls. 67/68 está maculada com vício insanável, porque a representação ali recepcionada não foi precedida de oitiva informal, como determina o art. 179 do Estatuto da Criança e do Adolescente" – Impossibilidade, ademais, de se acolher a tese de que, devido à ocorrência de "inversão, ouvindo-se, por primeiro, o adolescente e inquirindo-se, após, a testemunha (fls. 127 e 145)", materializou-se afronta ao "postulado constitucional do devido procedimento legal e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV), pelo que a instrução vocal de fls. 127 e 145 se mostra nula" – Inviabilidade, por fim, do pedido de conversão do "julgamento em diligência, a fim de se ordenar a juntada do relatório da equipe interprofissional, abrindo-se, ao depois, vista dos autos ao Ministério Público e à Defensoria Pública, para manifestação", calcado na alegação de que "não foi apresentado relatório da equipe interprofissional da Justiça da Infância e da Juventude aos autos, como manda o art. 186, § 4º, do Estatuto da Criança e do Adolescente" – Mérito – Pretendida improcedência da representação – Desarrazoabilidade – Materialidade e autoria satisfatoriamente demonstradas – Acervo fático-probatório coeso e seguro – Adolescente que tinha em depósito e trazia consigo drogas destinadas ao comércio ilícito – Depoimentos firmes e harmônicos dos policiais militares responsáveis pela diligência – Responsabilização de rigor – Requerimentos subsidiários – Almejada desclassificação da conduta imputada para o ato infracional assemelhado ao delito de posse de drogas para consumo pessoal, com o consequente reconhecimento (i) de que "o art. 28 da Lei n.º 11.343/06 se revela inconstitucional, porquanto afronta a isonomia e a intimidade", ou, ao menos, (ii) de que "a conduta trazida no art. 28 da Lei de Tóxicos não pode ser considerada como crime e tampouco como contravenção penal", e, portanto, "o comportamento alegado se revela atípico, o que conduz à aplicação do disposto no art. 189, III, do Estatuto da Criança e do Adolescente à espécie" – Descabimento – Forma de acondicionamento dos tóxicos e demais circunstâncias fáticas da causa que não permitem a desclassificação para o ato infracional assemelhado ao delito previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 – Pleito de substituição da intervenção socioeducativa de internação por outra mais branda ou, até mesmo, por "qualquer medida de proteção" – Impertinência – Necessidade da medida extrema como forma de viabilizar o processo de ressocialização e reeducação do infrator – Sentença mantida – Apelo desprovido. (TJ-SP - AC: 15001957320218260583 SP 1500195-73.2021.8.26.0583, Relator: Guilherme G. Strenger (Pres. Seção de Direito Criminal), Data de Julgamento: 03/11/2021, Câmara Especial, Data de Publicação: 03/11/2021). Dessa forma, de forma prática e concreta, demonstra-se a necessidade de, além do entendimento teórico sobre o que e quais são as regras de proteção ao menor delinquente, compreender como essas são aplicadas nos tribunais brasileiros e se esses seguem ou não os ditames preceituados, principalmente, nas Regras de Beijing e no Estatuto da Criança e do Adolescente. 42 43 4 ANÁLISE DOS JULGADOS PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Diante da possível ausência de segurança jurídica nos tribunais brasileiros em relação a aplicação das Regras de Beijing e, principalmente, na consequência dessas na aplicação de diferentes medidas socioeducativas, toma-se os julgados do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo até março do presente ano que se referem a esse diploma internacional. Nesse cenário, analisa-se quantitativa e qualitativamente de diferentes perspectivas tais decisões, a fim de se encontrar um padrão ou, então, estabelecer hipóteses entre previsão teórica e aplicação prática. Para isso, foram analisados os seguintes quesitos dos trinta e seis acórdãos do referido Tribunal com menção às Regras de Beijing: número histórico de processos com a referida lei citada; tipo de ação penal proposta; tipo penal do ato infracional cometido; medida socioeducativa aplicada; existência de reiteração (análoga a reincidência); presença de violência ou grave ameaça; e deferimento de auxílio às famílias dos internados. 4.1 Dados Coletados A priori, no que condiz a influência e discussão sobre as Regras de Beijing em solo paulista, destaca-se que o mais antigo acórdão disponibilizado no banco de jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo foi julgado em 22 de outubro de 2009 e dizia respeito a aplicação desta como fundamento a liberdade provisória de pessoa acusada de furto qualificado, que teve sua prisão decretada com fundamento em registros de atos anteriores na Vara da Infância e Juventude, conforme se observa: [...] Com efeito, e como bem se pode verificar das peças que instruem o presente procedimento, o paciente foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 155, "caput", combinado com o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, fundado o indeferimento do pedido de liberdade provisória basicamente em razão de registros criminais existentes perante a Vara da Infância e Juventude, tendo, a MMa Juíza de primeiro grau decidido que "nos termos da r. manifestação retro do(a) nobre Representante do Ministério Público oficiante, a qual acolho como razão de decidir, sendo desnecessário qualquer acréscimo"{cf. fls. 58). Ora, a utilização de tão vaga fundamentação, aplicável a qualquer crime, sem a consideração de fatos concretos que se pudessem extrair dos autos, não basta, com o devido respeito, para o indeferimento do pedido de liberdade provisória. 44 É pacífico, aliás, o entendimento no sentido de que a norma do inciso LVII do artigo 5º, da Constituição Federal, de forma clara prevê a excepcionalidade da prisão cautelar, cuja decretação deve ser, caso a caso, decidida em face da sua necessidade concreta com a imprescindível análise do "fumus boni júris" e do "periculum in mora", requisitos estes necessários a todos os atos judiciais provisórios e cautelares (cf. RJDTACRIM 21/317). No presente caso, então, como não poderia ser diferente, impunha-se comprovar a ocorrência desta