UNIVERSIDADE ESTADUAL PAULISTA “JÚLIO DE MESQUITA FILHO” FACULDADE DE CIÊNCIAS HUMANAS E SOCIAIS OTÁVIO AUGUSTO MANTOVANI SILVA AS FINALIDADES DA PENA NO ÂMBITO DO DIREITO PENAL ECONÔMICO FRANCA- SP 2023 2 OTÁVIO AUGUSTO MANTOVANI SILVA AS FINALIDADES DA PENA NO ÂMBITO DO DIREITO PENAL ECONÔMICO Dissertação apresentada ao Programa de Pós- Graduação em Direito da Faculdade de Ciências Humanas e Sociais, Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho” como parte das exigências para obtenção do título de Mestre em Direito. Área de concentração: Sistemas normativos e fundamentos da cidadania. Orientador: Prof. Dr. Fernando Andrade Fernandes FRANCA - SP 2023 S586f Silva, Otávio Augusto Mantovani As finalidades da pena no âmbito do Direito Penal Econômico / Otávio Augusto Mantovani Silva. -- Franca, 2023 227 p. Dissertação (mestrado) - Universidade Estadual Paulista (Unesp), Faculdade de Ciências Humanas e Sociais, Franca Orientador: Fernando Andrade Fernandes 1. Direito Penal. 2. Crimes Econômicos. 3. Finalidade da Pena Criminal. I. Título. Sistema de geração automática de fichas catalográficas da Unesp. Biblioteca da Faculdade de Ciências Humanas e Sociais, Franca. Dados fornecidos pelo autor(a). Essa ficha não pode ser modificada. 3 OTÁVIO AUGUSTO MANTOVANI SILVA AS FINALIDADES DA PENA NO ÂMBITO DO DIREITO PENAL ECONÔMICO Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Ciências Humanas e Sociais, Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho” como parte das exigências para obtenção do título de Mestre em Direito. Área de concentração: Sistemas normativos e fundamentos da cidadania. BANCA EXAMINADORA Presidente:_________________________________________________________________ Prof. Dr. Fernando Andrade Fernandes 1º Examinador:______________________________________________________________ Prof. Dr. Leonardo Simões Agapito 2º Examinador: _____________________________________________________________ Prof. Dr. Matheus de Alencar e Miranda Franca, 18 de dezembro de 2023 4 AGRADECIMENTOS Todos aqueles que de alguma forma convivem ou conviveram comigo, sabem o quanto eu sonhei e sonhava estar no Mestrado, e avançar na vida acadêmica. De origem humilde, filho de um vigilante e de uma servidora pública do baixo escalão do estado, estudante do ensino público desde a tenra idade, chegar à universidade pública em um dos vestibulares mais disputados do Brasil, foi uma enorme vitória. Avançar e conseguir chegar ao Mestrado, e agora poder dissertar sobre algo, é muito gratificante. Em primeiro lugar, agradeço a Deus que cuidou e zelou por cada detalhe em minha vida, e a intercessão de Nossa Senhora Aparecida, que também esteve comigo ao longo de todo este processo, amparando-me e protegendo. Em segundo lugar, agradeço imensamente ao prof. Dr. Fernando Andrade Fernandes, que é minha maior inspiração acadêmica, mas cuja admiração transcende a Faculdade. Agradeço aos 10 anos de convivência e orientação. Muito obrigado querido Prof., pois mais do que me auxiliar na formação como acadêmico do Direito, o senhor também me auxiliou formando-me para vida! Espero honrá-lo minimamente com este trabalho, e por tantos outros que ainda virão, como forma de gratidão, e retribuição, mesmo que mínima, por tudo que o senhor fez, e significa em minha vida! Meus sinceros agradecimentos aos professores Dr. Leonardo Simões Agapito e Drª Ana Gabriela Braga que estiveram presentes em minha banca de qualificação, contribuindo de forma inestimável à pesquisa, ainda que em fase inicial, com aspectos críticos que foram essenciais para o bom desenvolvimento do trabalho. Agradeço também a todos os professores da Pós-Graduação em Direito, que foram essenciais para minha formação acadêmica de excelência; agradeço também à Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho” – Faculdade de Ciências Humanas e Sociais do campus de Franca e todo o corpo de servidores técnicos e administrativos, especialmente na pessoa do Sr. Valter Nailton Silva, sem os quais o Programa de Pós-Graduação em Direito não teria alcançado tantas conquistas. Alegro-me pelos 08 anos de vínculo institucional com a Unesp, que tornou-se minha segunda casa. Dedico também meus agradecimentos a todos meus colegas de mestrado e pós- graduação, com vários deles se tornando meus amigos/irmãos, compartilhando comigo experiências, sofrimentos, trabalhos acadêmicos, orientações, compartilhando suas vidas. Quero destacar, especialmente, aquelas e aqueles que fazem parte da “Família” de Orientandos, Ana Paula Bougleux Andrade Resende, Mariana de Arco e Flexa Nogueira, 5 Mariana Rigacci, André Massoli e Rodrigo Aparecido Negretti, com quem compartilhei tantos momentos difíceis e felizes, e que também contribuíram sobremaneira nas inúmeras bancas de trabalhos de conclusão de concurso, produções e discussões acadêmicas. Foi e é sempre um prazer enorme dividir com vocês essa caminhada. Por fim, agradeço imensamente à minha família, que foi e é minha base, sempre prestando, apoio incondicional, vibrando comigo nas alegrias, e me apoiando nas angústias. Muito obrigado aos meus pais José Mário e Marcia por tanto, por serem exemplos a mim! Muito obrigado ao meu irmão Igor, meu grande parceiro para todas as horas. Muito obrigado minha amada esposa Verônica por estar comigo nesse momento tão importante em minha vida (no mesmo ano do nosso casamento, inclusive!). Obrigado ao meu filho Heitor, que quando da defesa deste trabalho, ainda não terá chegado, mas quero que saiba que você me impulsionou a ir mais além! 6 Buscai primeiro o Reino dos céus, e a sua justiça, e tudo mais lhe será acrescentado, Aleluia, Aleluia! (Evangelho de São Mateus, 6, 33). 7 RESUMO SILVA, Otávio Augusto Mantovani. As Finalidades Da Pena No Âmbito Do Direito Penal Econômico. Orientador: Prof. Dr. Fernando Andrade Fernandes. 2023. 228f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Ciências Humanas e Sociais, Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”, Franca, 2023. Por meio da presente pesquisa, a partir do contexto da sociedade contemporânea, cujas características são a complexidade, globalização, bem como o fato de ser marcadamente econômica e do risco, busca-se verificar a compatibilidade das tradicionais finalidades das penas, e analisar qual(is) dela(s) é (são) mais adequadas para as penas aplicadas aos delitos econômicos. Considerando a racionalidade própria à criminalidade econômica, tendo por base o método de pesquisa dedutivo, partindo de aspectos gerais dos institutos relacionados ao tema, e, valendo-se do procedimento metodológico de revisão bibliográfica sistemática da literatura, a pesquisa partirá de um exame criminológico do problema, procurando identificar as peculiaridades que envolvem os delitos econômicos, considerando os enormes impactos sociais de tal modalidade delitiva nas circunstâncias da sociedade brasileira. Pretende-se realizar uma verificação, no plano político-criminal, a respeito da adequação e idoneidade da resposta penal em relação a estes mesmos delitos, analisando-se também a atual sistemática de finalidade de penas aplicada nesses casos, considerando-se, a hipótese de os julgadores tradicionalmente confundirem finalidade da fina com a finalidade do sistema jurídico-penal ou da política criminal. Parte-se do pressuposto de que o fundamento para punir será a reprovação, ao passo que a finalidade da pena deverá ser analisada a depender da modalidade de crime praticado. Ademais tem-se a hipótese de que a não compreensão acerca do fim adequado da sanção criminal pode levar a uma enorme possibilidade de proceder à punição do agente de maneira desproporcional ou de se perpetuar a impunidade, dando causa a maiores dificuldades no plano propriamente dogmático e jurisprudencial, perpetuando-se a seletividade penal do sistema e reincidência destes agentes. Por fim, após a análise de algumas correntes criminológicas sobre os crimes econômicos, e das tradicionais teorias sobre a finalidade das penas, tendo como premissa, que os criminosos econômicos são racionais, serão analisadas as penas privativa de liberdade, a de multa e as shame sanctions, como estratégias para o enfrentamento à criminalidade econômica a partir da compreensão acerca da finalidade adequada para a pena criminal a estes delitos tão complexos e específicos, partindo de um ponto de vista axiológico-valorativo, o que permitirá que seja feita uma diferenciação em relação à punição de agentes que pertencem a um ambiente próprio, que é o ambiente econômico, dos agentes dos crimes “comuns”, buscando-se uma política criminal mais efetiva, diminuindo-se a intervenção penal, sem se olvidar da necessidade de se reduzir a seletividade e a taxa de reincidência nestes delitos. Palavras-Chave: Crimes Econômicos; Fundamentos e Finalidades das penas; Sanção Penal. 8 ABSTRACT SILVA, Otávio Augusto Mantovani. The Purposes of Penalty in the Scope of Economic Criminal Law. Orientador: Prof. Dr. Fernando Andrade Fernandes. 2023. 228f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Ciências Humanas e Sociais, Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”, Franca, 2023. Through this research, based on the context of contemporary society characterized by complexity, globalization, and a marked economic and risk-related nature, we seek to assess the compatibility of traditional purposes of penalties and analyze which one(s) is (are) more suitable for penalties applied to economic offenses. Considering the inherent rationality of economic crime and employing a deductive research method, starting from general aspects of the institutes related to the subject, and utilizing the methodological procedure of systematic literature review, the research will begin with a criminological examination of the problem, aiming to identify the peculiarities surrounding economic offenses and considering the significant social impacts of such criminal activities in the circumstances of Brazilian society. The intention is to conduct a examination at the political-criminal level regarding the adequacy and suitability of penal response to these offenses, also analyzing the current purpose system of penalties applied in these cases. This includes considering the hypothesis that judges may traditionally confuse the purpose of the punishment with the purpose of the legal-penal system or criminal policy. The assumption is made that the basis for punishment will be condemnation, while the purpose of the penalty should be analyzed depending on the type of crime committed. Furthermore, there is a hypothesis that a lack of understanding regarding the appropriate end of criminal sanctions may lead to a significant possibility of disproportionate punishment or the perpetuation of impunity. This could result in greater difficulties in the doctrinal and jurisprudential realm, perpetuating the penal system's selectivity and the recurrence of these offenders. Finally, after analyzing some criminological perspectives on economic crimes and traditional theories on the purposes of penalties, assuming that economic criminals are rational, we will examine imprisonment, fines, and shame sanctions as strategies for addressing economic crime. This is done by understanding the appropriate purpose for criminal penalties in these complex and specific offenses from an axiological- evaluative standpoint. This approach allows for differentiation in the punishment of individuals belonging to the economic environment compared to those involved in "common" crimes, seeking a more effective criminal policy, reducing penal intervention, and addressing the need to decrease selectivity and the rate of recurrence in these offenses. Keywords: Economic Crimes; Foundations and Purposes of Penalties; Penal Sanction. 9 LISTA DE ILUSTRAÇÕES FIGURA 1– Fluxograma psicológico da fraude ...................................................................... 68 10 Sumário RESUMO ................................................................................................................................... 7 ABSTRACT .............................................................................................................................. 8 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................... 11 CAPÍTULO 1 - ANÁLISE DOS PRINCIPAIS ASPECTOS DA DELINQUÊNCIA ECONÔMICA. ................................................................................................................... 22 1.1. Crimes Econômicos: Perspectiva Criminológica ...................................................... 29 1.1.1. Perspectivas sociológicas: Teorias positivas, da Imitação, Durkheim e Merton ............37 1.1.2. A proposta de Sutherland e os crimes econômicos ........................................................42 1.1.3. Teoria da Neutralização de Culpa ..................................................................................48 1.1.4. Análise Econômica Do Direito .......................................................................................50 1.1.5. Teoria Da Escolha Racional ...........................................................................................55 1.1.6. Teoria das Ações Rotineiras ...........................................................................................59 1.1.7. Teoria da Agência e do Triângulo das Fraudes ..............................................................63 1.1.8. Crimes Econômicos E Criminologia Crítica ..................................................................68 1.2. Tomada de Posição: Criminoso Econômico, delinquente racional ......................... 74 CAPÍTULO 2: SANÇÃO CRIMINAL – FINALIDADES NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ................................................................................................ 78 2.1. Finalidades das Penas e Crimes Econômicos ................................................................ 91 2.1.1. Teorias Retributivistas (Absolutas) ......................................................................................97 2.1.2. Teorias prevencionistas (relativas) .....................................................................................107 2.1.4. Teorias mistas (Ecléticas ou Unificadoras) contemporâneas .............................................132 2.1.5. Teorias Expressivas da Pena ..............................................................................................138 2.1.6. Teoria negativa e agnóstica da pena ...................................................................................143 2.2. Tomada de Posição: Reprovação como Finalidade da Pena aos Crimes econômicos ..........147 CAPÍTULO 3. PENAS E CRIMES ECONÔMICOS ....................................................... 164 3.1. Penas em espécie ............................................................................................................ 165 3.1.1. Pena Privativa de Liberdade ...............................................................................................165 3.1.2. Pena de Multa .....................................................................................................................173 3.1.3. Shame Sanctions .................................................................................................................178 3.2. Tomada de posição: qual pena aplicar ao criminoso Econômico. ............................ 187 4. CONSIDERAÇÕES FINAIS ........................................................................................... 202 5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................................... 206 11 INTRODUÇÃO A construção do Estado moderno aconteceu como uma forma de delimitar o monopólio do poder, a partir da noção hobbesiana de que o estado de natureza dos seres humanos é o de guerra constante de todos contra todos – instabilidade, agressividade e desconfianças, com cada homem sendo conduzido por sua própria razão. Isso significa que, enquanto todos tiverem racionalmente direito a todas as coisas, sem a presença de um agente mediador como o Estado, não será possível haver segurança para qualquer pessoa, pois enquanto todos forem livres para tudo, ninguém será́ livre para viver (HOBBES, 1983). Nas palavras de Tobias Barreto (2013), da mesma forma que a ideia de um território e de um povo fazem parte da construção do conceito de Estado, a ideia de direito de punir é um dos elementos formadores do conceito geral da sociedade. De acordo com Max Weber (1999) as estruturas básicas do Estado moderno se formam a partir da coação – força advinda do exercício legitimo dos poderes constituídos. Essa lógica leva a entender que uma comunidade humana democrática será aquela em que a única fonte do “direito à violência” se concentrará nas mãos do Estado. A sociedade contemporânea é marcada por profundas e velozes mudanças tecnológicas e científicas, vez que se caracteriza como globalizada, altamente complexa, movida por fatores econômicos, e com uma elevada exposição/sensibilidade a riscos dos mais diversos, e que em alguma medida impactam todas as relações sociais (BECK, 1944, p. 22). Nesse contexto, é possível constatar que existe uma dependência recíproca entre o Direito Penal e a sociedade, considerando-se que aquele é um “cartão de visitas” capaz de expressar, com precisão, a realidade de determinada configuração social, e, dessa forma, em alguma medida, ele acaba por ser instado a empreender esforços na resolução de novos problemas sociais. Ademais, pode-se visualizar uma realidade na qual tanto a sociedade influencia o Direito Penal como este influencia em sua configuração e formação1 (FERNANDES, 2003, p. 54); (JAKOBS, 1995, p. 19). 1 Continua Fernando Fernandes, dissertando que: “Ao que o primeiro aspecto pertine, não é demais recordar as íntimas relações existentes entre o modelo de estado e o respectivo modelo de Direito Penal - sentido amplo -, de modo a ser inequívoca a influência de uma determinada concepção de estado no conjunto das idéias que se tem acerca do Sistema Jurídico-Penal. Em reparo e esclarecimento ao que acaba de ser dito, para logo é necessário elucidar o sentido e a forma que se dá esse relacionamento entre modelo de Estado e o respectivo modelo de Direito Penal. Com efeito, somente um sentido de dupla via, de interferência recíproca, pode satisfatoriamente explicar as relações existentes entre o modelo de Estado e o modelo de Direito Penal. Ou seja, não é somente em um sentido de mão única, do Direito Penal para o modelo de Estado, ou vice-versa, que se forma a relação entre ambos, mas sim as implicações são recíprocas (...).” Fernandes, 2003, p. 54. 12 Em outras palavras, a depender do momento histórico respectivo, bem como de sua dinâmica específica, a própria questão penal assume enfoques diversos, em especial em decorrência de sua construção, e respectiva complexidade, sendo, portanto, essencial uma perspectiva em conjunto capaz de oferecer os elementos necessários para a compreensão menos inadequada possível da questão jurídico criminal (FERNANDES, 2001, p. 9)2. No contexto da sociedade do risco pode se observar a utilização do Direito Penal para o controle de riscos e diminuição de danos sociais futuros, que antes nem mesmo eram imaginados. Almeja-se garantir o desenvolvimento social de modo ordenado (NETTO, 2006, p. 121), impedindo, ao mesmo tempo, que, por exemplo, condutas de entes coletivos, denominados tradicionalmente como pessoas jurídicas, e de indivíduos produzam danos sociais cada vez mais significativos. Observa-se aqui um processo de franca expansão do Sistema Jurídico-Penal3, impulsionado especialmente pelo fenômeno da globalização política e econômica, com a integração cada vez maior dos mercados globais (SILVA SÁNCHEZ, 2008). É possível constatar, na contemporaneidade, uma diversificação de condutas criminosas realizadas por agentes antes pouco alcançados pelo sistema de justiça criminal, ou, talvez de forma mais correta, verifica-se uma maior percepção de crimes que até então expressavam baixa sensibilidade social, como por exemplo, delitos que são atribuídos a banqueiros, políticos, empreiteiros, dirigentes esportivos, e de todo tipo de pessoa que, no exercício de suas funções, geralmente de elevada relevância no âmbito da administração pública e de organizações empresariais, acabam por delinquir; são os chamados “delitos de colarinho branco”, tipologia inserida no âmbito da Escola criminológica de Chicago, em 1939, pelo americano Edwin Sutherland (1940). Tais delitos, especialmente quando associados à corrupção, têm ganhado enorme destaque no contexto da realidade brasileira, o que faz com que os motivos desta criminalidade sejam alvo de muitas discussões sociais e 2 Nas palavras de Fernando Fernandes: “Portanto, o sentido da relação existente entre modelo de estado, institucionalização de uma determinada organização social, e respectivo modelo de Direito Penal é de interferência recíproca. No que se refere à forma do relacionamento, é evidente que somente poderá ser um relacionamento dinâmico, como provam as mudanças que um modelo determina no outro, antes referidas” (FERNANDES, 2001, p. 58). 3 A utilização da terminologia “sistema jurídico penal” se deve a uma opção epistemológica buscando integrar as disciplinas que o compõe, quais sejam, a criminologia, a dogmática jurídico-penal e a política criminal, permitindo construir um sistema aberto às valorações como caminho necessário ao alcance de soluções mais justas aos problemas jurídico-criminais. Assim afirma Fernando Fernandes (2001, p. 28): “Trata-se de provar que o Direito Penal não pode ordenar-se num sistema fechado nem abandonar-se à mercê de um pensamento tópico, o qual opere à margem do sistema, mas sim que, em lugar de tudo isso, se construa um sistema aberto, no qual cada novo problema seja discutido com conhecimento do sistema disponível e se resolva de um modo que possa integrar-se no referido sistema ou force a sua modificação. Numa palavra, do que se trata é da solução do problema em particular conforme à realidade e à liberdade de oposição intrassistemática”. 13 acadêmicas, com seus reflexos nas mais diversas áreas, com questões direcionadas a uma maior intervenção jurídico-penal sendo aventadas (FERNANDES, 2018). A partir do momento que a sociedade passa a demandar do estado uma intervenção por meio da regulação penal, não se está ampliando simplesmente o âmbito punível de intervenção penal, mas está estimulando o uso de um “último recurso” que a sociedade legitimamente pode dispor para intervir, visando assegurar a vida comum. Ora, se há uma demanda por maior intervenção penal em um âmbito específico, como no campo do Direito Penal econômico, isso não significa que o Estado está abdicando do princípio da ultima ratio do direito penal. Interessante observar, inclusive, que a lógica do Direito Penal como última ratio deve ser base também para punir crimes econômicos, na medida em que o sistema punitivo será legitimado com base em limites racionais do sistema de penas4. Os crimes econômicos atingem uma nefrálgica gama de valores e bens jurídicos, que faz com que cada vez mais seja necessário buscar meios idôneos e racionais para puni-los adequadamente. Ainda que a expressão “delitos de colarinho branco” seja ampla, há, de fato, um debate acerca da concreta e mais adequada definição criminológica desta categoria delitiva, e, em geral, os autores que se ocupam desta análise pontuam a existência de três características que podem ser consideradas como próprias deste tipo de delinquência, quais sejam: i) um comportamento no âmbito do exercício de uma profissão ou função legítima; ii) a finalidade de obter um determinado benefício de natureza econômica ou profissional5; e, por fim, iii) a não utilização de violência como meio para alcançar tais fins executando a infração penal (SUTHERLAND, 1940); (FRIEDRICHS, 2007); (HUNTER, 2015). É importante considerar também que a criminalidade econômica será diversa e terá características que lhe são próprias a depender das estruturas de cada sistema econômico, e da conjuntura histórico-social específica. Muito embora a abordagem não venha a se aprofundar sobre a verificação do bem jurídico (interesse) envolvido nesses delitos, as suas características típicas são: “a) caráter supraindividual; b) relevância direta para o sistema econômico cuja 4 Aqui, importante a citação de um acórdão do Tribunal Constitucional Português, feito por Anabela Miranda Rodrigues (2017, p.97): “o recurso a meios penais está (…) constitucionalmente sujeito a limites consideráveis. Consistindo as penas, em geral, na privação ou sacrifício de determinados direitos (maxime, a privação da liberdade, no caso da prisão), as medidas penais só são constitucionalmente admissíveis quando sejam necessárias, adequadas e proporcionadas à proteção de determinado direito ou interesse constitucionalmente protegido (…), e só serão constitucionalmente exigíveis quando se trate de proteger um direito ou bem constitucional de primeira importância e essa proteção não possa ser suficiente e adequadamente garantida de outro modo”. 5 E desta característica deriva a premissa que desde o início da pesquisa consideramos como pressuposto para a análise destes crimes: os agentes que praticam tais delitos o fazem no exercício de uma racionalidade específica, e por isso, tais crimes são derivados de decisões racionais, com uma lógica de custo-benefício bastante presente. 14 sobrevivência, funcionamento ou implementação se almeja garantir; c) origem histórica nas práticas intervencionistas estatais na Economia; d) natureza artificialmente construída, sem referentes ontológicos e culturais claramente definidos e previamente aceitos” (MALAN, 2011, p. 380)6. Dentre os delitos mais comuns praticados neste âmbito, incluem-se os crimes econômicos (afetando direta ou indiretamente a administração pública) cometidos por pessoas que ocupam posições relevantes no mundo dos negócios e da política, realizando condutas criminosas em seu ambiente profissional. Verifica-se nesses crimes uma danosidade elevada, tamanha, que muitas vezes nem mesmo é necessário demonstrar no plano fático qualquer perigo ou lesão real ao bem jurídico-penalmente relevante (RAMON; FERREIRA; JÚNIOR, 2012, p.8). No entanto, mesmo que haja uma infinidade de estudos referentes a esses delitos, ainda há grande importância em analisar um aspecto acerca deles, com bastante relevo científico e prático, versando sobre a questão do fundamento e finalidade das penas nos crimes econômicos. Vale ainda destacar a enorme complexidade desses delitos e o envolvimento direto com questões de ordem pública, interesses sociais e transindividuais, bens jurídicos que possuem enorme valor em nossa sociedade, como a defesa da concorrência, a proteção do consumidor, a tutela do meio ambiente, moralidade pública, a eficiência e a primazia da defesa do interesse público por parte da administração pública, atingindo-se frontalmente a harmonia do sistema normativo penal, e, ainda reflexamente, vários outros bens jurídicos individuais penalmente relevantes. Assim, é fundamental analisar os fenômenos que se relacionam com tal categoria delitiva, também observada sob a ótica das novas tendências jurídico-penais, buscando-se assim a adequada compreensão de uma racionalidade de penas adequada a tais crimes. Pois bem, o ponto que justifica a análise das penas no caso de crimes econômicos na presente pesquisa é que, com o passar dos anos e o constante ingresso no sistema prisional 6 Em complemento, de acordo com Anabela Miranda Rodrigues (2017, p.95) “Reconhece-se que a proteção de bens jurídicos na esfera económica constitui um dos desafios principais do direito penal económico, ligado quer à natureza coletiva dos bens em causa, quer às dificuldades de tipificação do ilícito e à frequente utilização de crimes de perigo abstrato. A este propósito, reitera-se, por um lado, que estes bens jurídicos não são uma criação artificial, pelo menos diferente, em substância, de toda a criação artificial que se pode dizer que está ligada à atividade de configuração típica pelo legislador de condutas puníveis: só ações ou omissões lesam ou põem em perigo bens jurídicos, sendo as exigências colocadas ao nível da tipicidade, relativas à necessidade de as ações ou omissões serem tanto quanto possível precisa e minuciosamente descritas para que se possam identificar, reveladoras, afinal, da afirmação do direito penal do bem jurídico; e, por outro lado, que são as características do bem jurídico protegido em cada caso e as modalidades típicas da sua afetação que devem orientar a opção do legislador por crimes de dano ou crimes de perigo. Sendo que no caso do recurso a estes últimos, o cuidado deve ser redobrado para não incorrer no enfraquecimento de garantias ou dos critérios de imputação.”. 15 brasileiro de muitos destes criminosos, muitos inclusive associados à classe política, condenados a penas privativas de liberdades - em que pese a maioria deles, por conta da primariedade e de diversos outros pontos a serem analisados quando da dosimetria da pena, acabam sendo beneficiados com benefícios de execução penal, tais como regime aberto ou prisão domiciliar com tornozeleira eletrônica - vários institutos como a progressão de regime, a delação premiada, a prisão domiciliar, as saídas temporárias, entre outros, foram postos em questionamento, estes sempre associados a problemas relacionados aos fins e fundamentos exatos da pena, em especial no momento de sua execução (FERNANDES, 2018). Surgem, assim, as principais questões-problema da pesquisa: quando o julgador vai decidir um processo versando sobre "crime econômico", frente às modernas Teorias criminológicas da criminalidade econômica ele tem que levar em conta as tradicionais finalidades relacionadas aos fins da pena7? A partir desta questão geral, questiona-se ainda: se as tradicionais finalidades ainda servem, será que alguma prepondera em relação à criminalidade econômica, por exemplo, a reprovação em relação à prevenção? Ou por outro lado existem outros fins que atendam melhor as características criminológicas específicas da criminalidade econômica? Como punir o delinquente econômico frente à finalidade da pena adequada a ele? De fato, todas estas indagações surgem, em grande parte, porque o tradicional sistema de penas e seus regimes de execução estão fundamentalmente pensados e estruturados, e até mesmo é interpretado, de acordo com parâmetros centrados em outra modalidade de delinquência, o chamado “delinquente marginal” – tomando-se como exemplos aqueles agentes que comentem os crimes de roubo, furto, tráfico de drogas, estelionato (ZAFFARONI, 2017) - que ainda ocupa majoritariamente o sistema prisional brasileiro, demonstrando-se, pois, que o sistema carcerário pátrio não é efetivo para oferecer respostas a tais crimes, não permitindo a adequada ressocialização ou mesmo a neutralização de tais autores de crimes econômicos, não se observando fundamentos e fins adequados para tais penas. Não raras vezes a doutrina e a jurisprudência fazem uma confusão entre fundamento e finalidade da pena. Aqui parte-se da doutrina quadripartida da pena, para o qual, a análise da pena criminal é dividida em quatro fases que investigarão, ou responderão quatro perguntas: 1) Fundamentos (por que punir?), 2) Finalidades (para que punir?), 3) Espécies (como 7 Nas ciências sociológicas, tradicionalmente a ideia de “fim” faz referência aos efeitos sociais que se buscam alcançar com ações sociais específicas. Já a “função” tem por referência as consequências reais, e não aquelas que necessariamente um sistema deseja quando da realização das mesmas ações sociais (HASSEMER; MUÑOS CONDE, 1989, p.99). 16 punir?), 4) e oportunidade de punição (quando punir?) (RUVIO, 2016)8. Todas estas quatro questões e fases da pena criminal serão interconectadas e orientadas por razões e finalidades de política criminal9, sendo que a cada crime será possível visualizar fundamentos, finalidades, espécies e oportunidades de punição próprios. A presente pesquisa, portanto, tem a pretensão de analisar de forma bastante objetiva a finalidade (para que punir) e algumas das espécies (como punir) de pena que podem ser aplicadas aos crimes econômicos, partindo da lógica de que o fundamento da pena para os criminosos econômicos é a reprovação10. Ademais, é importante considerar que em um contexto de Estado Democrático de Direito, os sujeitos de direitos, destinatários das normas jurídicas, devem conhecer e poder racionalmente aceitar os termos do pacto social. Em um Estado de Direito os custos de uma intervenção são elevados, razão pela qual, a intervenção penal também deve ser adequadamente fundamentada, e justificada em fundamentos e fins que sejam direcionados ao bem-estar de uma coletividade. O Direito Penal, como instrumento que deve ser posto ao serviço do Estado de Direito11, se justifica por argumentos racionais, na medida em que suas 8 Parte-se aqui da teoria quadripartida da legitimação da pena criminal, de modo que todas as questões devem ser respondidas antes de se aplicar qualquer pena criminal a um condenado. 9 Um detalhe relevantíssimo a ser esclarecido ao leitor (e que ao longo do texto será reforçado), é que as finalidades (para quê) da política criminal, não necessariamente serão idênticas àquelas aplicadas exclusivamente à pena em si. Obviamente a pena será influenciada por estas finalidades, mas seu fim específico, conforme se demonstrará, será próprio, e se inserirá no contexto do Sistema Jurídico-Penal, complementado por outras estratégias de enfrentamento à criminalidade. Vale reforçar que a política criminal é que vai estabelecer as finalidades que serão perseguidas pelo Direito Penal, refletindo na interpretação dogmática, e na aplicação concreta da norma. De acordo com Fernando Fernandes (2001, p.32) o sistema punitivo estatal deve ser orientado pelas finalidades estabelecidas pela política criminal: “Um Sistema Punitivo Estatal que se pretenda moderno, funcional, evoluído quanto à orientação e às consequências, somente pode comprometer-se com uma função de antecipar e evitar a ocorrência dos conflitos; numa palavra: ser inspirado por motivos de política criminal. Obtém-se, dessa forma, um sistema estruturado a partir de uma ordem conceitual, referido à realidade e orientado para as finalidades político-criminais”. 10 Partimos desse pressuposto, pois a pena apontará para o sentido da pena criminal, que a nosso ver é retribuir ou reprovar, sem qualquer outra intenção, sendo que este fundamento decorre da própria garantia de liberdade, autonomia e responsabilidade do sujeito alvo da intervenção da norma penal, como pessoa humana que é. Nesse sentido, afirma Marcelo Ruivo “Consiste na punição do crime pelo desvalor social insuportável que representa para a comunidade e, nesse contexto, a pena como retribuição é dos elementos característicos do direito penal clássico, consubstanciado no que à primeira vista, poderia aparentar ser uma imposição de um ‘mal justo contra o mal injusto do crime’” (RUIVO, 2016, p. 164). O “porquê” da pena deverá ser a retribuição/reprovação, enquanto a finalidade dependerá de cada categoria de crime em específico. 11 De acordo com Fernando Fernandes o Estado de direito é o “primado de direito na construção do Estado e na regência da vida comunitária dos cidadãos, com característica particular da sujeição do próprio estado às regras por ele editadas” (FERNANDES, 2003, p.61). No campo penal a compreensão do que seja o Estado de Direito, tem por finalidade proteger/resguardar o cidadão de eventuais investiduras injustas daquele que detém o monopólio da intervenção e da interpretação do Direito Penal. Estado de Direito no sentido de se garantir a aplicação do direito de forma igual, com liberdade a todos (ROXIN, 1972, p.33). Ademais, essa função de proteção de garantias, e limitações ao exercício do poder, projetada ao Direito Penal, leva à compreensão de que existe uma “dimensão de garantia dessa parcela do Ordenamento Jurídico, assegurando a proteção dos cidadãos contra a prepotência, o arbítrio e a injustiça, especialmente por parte do Estado, o qual detém o monopólio da intervenção penal legalizada” (FERNANDES, 2003, p. 60). 17 sanções são racionalmente explicadas12. O Direito Penal se justifica na necessidade de existir determinado tipo de reação, de forma que a partir do momento que optamos por identificar determinada conduta como carecedora de intervenção penal, é fundamental a justificativa dos efeitos éticos-sociais que essa punição gerará. Ora, se a sanção penal justifica o Direito Penal, ao se buscar compreender os fundamentos e finalidades da pena se está buscando encontrar o próprio sentido e fim do Direito Penal, na medida em que ele “se compõe da soma de todos os preceitos que regulam os pressupostos e consequências de uma conduta a que se comine uma pena ou uma medida de segurança” (ROXIN, 1997, p.41), pois “sem punição e instituições incumbidas de dosar e executar a punição, não há Direito Penal. É justo dizer, então, que o instituto da sanção penal fornece os elementos caracterizadores do Direito Penal” (FLETCHER, 1998, p.25)13. Na medida em que compreendemos que o Direito Penal possui uma sanção específica, que deve ser racionalmente detalhada, torna-se possível compreender que o modelo eleito para punir explica as razões e a estrutura de criminalização, de forma que “a relação entre a pena e o Direito Penal é de mútua dependência e de mútua justificação” (COSTA, 2018, p.21), sendo por isso necessária uma investigação mais apurada sobre ela. A pesquisa partirá, portanto, de uma perspectiva funcionalista do Direito Penal, tendo como mote a perspectiva de que os fins da pena também indicarão para os fins do próprio sistema penal. Se o sistema penal é “convidado” a intervir na esfera dos crimes econômicos é essencial investigar quais os fins aplicados às penas para estes delitos, permitindo uma compreensão, inclusive, das modalidades penais que melhor correspondam/ofereçam uma resposta adequadamente para o fato social, crime econômico. Quando se observa a realidade legislativa no âmbito penal no Brasil é possível se observar duas situações específicas: o sistema tende a tornar mais severas (ou recrudescer) as penas aplicadas a crimes praticados pelos que possuem menores condições socioeconômicas ou que são socialmente marginalizados, e simultaneamente tem aumentado ou expandido o processo de tipificação, criminalizando condutas por vezes sem se atentar à ofensividade 12 Nesse sentido afirma José Frederico Marques (2002, p.106) “O Direito Penal tem suas sanções específicas, o que, no entanto, não significa que a pena não se filie como espécie ao mesmo gênero, ao conceito geral de sanção que a doutrina jurídica formula”. É essencial, portanto, que se tenha claramente em mente as razões precisas para se justificar uma intervenção tão drástica na liberdade de um determinado sujeito por meio da intervenção penal. 13 Continua Roxin, afirmando que “Pena e medida de segurança são, portanto, o ponto de referência comum a todos os preceitos jurídico-penais, o que significa que o Direito Penal, em sentido formal, é definido por suas sanções. Se um preceito pertence ao Direito Penal não o é porque regula normativamente a infração de mandamentos ou proibições – pois isto também o faz múltiplos preceitos civis ou administrativos -, senão porque essa infração é sancionada mediante penas ou medidas de segurança.” (ROXIN, 1997, p.41). 18 dessas, não verificando também a eficácia preventiva das punições aplicadas. Isso faz com que o Direito Penal possua duas medidas em seu sistema, não se observando uma técnica ou proporcionalidade adequada na punição, por exemplo, da macrocriminalidade econômica e política, com autores destes delitos se escondendo atrás de um Direito Criminal simbólico que escolhe bodes expiatórios para punir ao invés de enfrentar esta criminalidade de maneira eficiente14. Trata-se de reflexão extremamente atual, primeiramente, em decorrência do elevado número de casos existentes. Além disto, verifica-se uma enorme complexidade na análise destes delitos econômicos, o que inflama ainda mais as discussões, especialmente em uma perspectiva mais punitivista, não se encontrando segurança jurídica na aplicação da legislação criminal em relação a tais delitos como forma de se atender a uma finalidade e um fundamento de política criminal15 adequado aos fins da sociedade em relação a eles. Vale lembrar que cabe à política criminal estabelecer as finalidades que serão norteadoras do Direito Penal, orientando também a aplicação e interpretação da dogmática no caso concreto, especialmente de seu processo de valoração normativa, buscando o equilíbrio entre a prevenção e a garantia16. Isso justifica a presente abordagem com a finalidade de, primordialmente, chegar à adequada compreensão do problema e posteriormente trabalhar na 14 Nesse sentido André de Abreu Costa (2021) pontua sobre as tratativas do Direito Penal para com delinquentes econômicos da “alta sociedade” e aqueles da criminalidade “marginal”. 15 Compreende-se a política criminal como um “conjunto sistemático de princípios, segundo os quais o Estado e a sociedade devem organizar a luta contra o crime”. (Von Liszt apud Drapkin, 1978, p. 70). Em outras palavras, a política criminal é uma política pública pela qual o Estado orienta e decide como lidar com a criminalidade. Nesse sentido, afirma Pablos de Molina que “a Política Criminal deve se incumbir de transformar a experiência criminológica em opções e estratégias concretas assumíveis pelo legislador e pelos poderes públicos”. (Molina, apud, Oliveira, 2009, p. 83). De acordo com Jesús-María Silva Sánchez “a Política Criminal proporciona a necessária referência a fins e valores ao cumprir a ‘missão política’ de orientar a evolução da legislação penal (perspectiva de lege ferenda) ou sua própria aplicação no presente (perspectiva de lege lata) às finalidades materiais do Direito Penal (SILVA SÁNCHEZ, 1992, p. 48). Nas palavras de Fernando Fernandes (2001, p. 47) a política criminal é “tradicionalmente compreendida como a busca de uma constituição o mais adequada possível do Direito Penal para que possa corresponder à sua missão de proteger a sociedade, uma mais aprofundada consideração a respeito parte do problema de determinar a coordenação com o âmbito do Direito ou com o da política, particularmente a social. Nesses termos, a política criminal é um setor objetivamente delimitado da política jurídica geral: é a política jurídica no âmbito da justiça criminal”. Ou seja, ela permite uma complementariedade funcional do sistema jurídico-penal, pois o Sistema Jurídico Penal “parte da concepção de cada Ciência Criminal como um ‘sistema’ autônomo – subsistema, diríamos nós – dotado de fins e racionalidade próprios que, contudo, opera no ambiente determinado pelas demais Ciências Criminais, condicionando-lhe o equilíbrio e estimulando-lhe a adaptação e a ‘redução da complexidade” (FERNANDES, 2001, p. 41), cabendo à política Criminal “determinação dos limites em que deve operar a punibilidade, no interior dos quais deve atuar a dogmática jurídico-penal. (...) antes de se limitar à indagação do como reagir-se, a política criminal passa a preocupar-se também com aquilo a que deve reagir-se” (FERNANDES, 2001, p. 49-50). 16 “Um Sistema Punitivo Estatal que se pretenda moderno, funcional, evoluído quanto à orientação e às consequências, somente pode comprometer-se com uma função de antecipar e evitar a ocorrência dos conflitos; numa palavra: ser inspirado por motivos de política criminal. Obtém-se, dessa forma, um sistema estruturado a partir de uma ordem conceitual, referido à realidade e orientado para as finalidades político-criminais” (FERNANDES, 2001, p. 32). 19 resolução deste, de acordo com as particularidades da sociedade brasileira e do sistema de justiça criminal aqui existente. Insta, por fim, considerar que existe uma grande produção científica na seara do Direito Penal Econômico, mas com enfoque na dogmática e na teoria do delito, havendo uma carência significativa na análise sobre as repercussões do Direito Penal Econômico na Teoria das consequências jurídicas do delito, a saber, no âmbito das teorias da pena, em especial no Brasil, o que dificulta, no plano concreto, a aplicação das penas a estes casos, justificando-se o escopo da presente pesquisa, que buscará problematizar e analisar de forma mais detida esta problemática. Ademais a pesquisa buscará analisar a racionalidade das penas para os crimes econômicos, trazendo enorme impacto na Ciência jurídico-criminal e mesmo na realidade prática, a fim de tornar possível a reflexão sobre caminhos ou possíveis soluções para lidar com esses crimes, seja por meio de finalidades outras de Direito Penal, ou mesmo com uma política criminal de não intervenção, utilizando-se, assim, de outras medidas alternativas, tais como a justiça restaurativa, ou de outros ramos jurídicos que sejam mais político- criminalmente eficazes a oferecer uma resposta à altura, considerando o elevado mal que esses crimes têm causado ao país. A pesquisa será realizada por meio do uso do método dedutivo, partindo de premissas gerais e abstratas acerca dos temas e institutos para, por meio dessas, realizar testes das teorizações propostas. O método dedutivo, que tem como autor precursor René Descartes, propõe um caminho metodológico necessário para a construção do conhecimento, passando pelas expectativas e análises dos conceitos teóricos amplos que envolvem a pesquisa, caminhando para uma crítica por meio da formulação de problemas em torno das questões centrais analisadas para que, por meio dessas, consiga-se alcançar o objetivo da pesquisa. O objetivo geral desta pesquisa é analisar a compatibilidade das tradicionais finalidades das penas em relação aos crimes econômicos, apurando-se qual delas será a mais adequada, para posteriormente verificar qual, ou quais penas podem ser aplicadas para os criminosos econômicos. Parte-se da compreensão de que a pena deve motivar um comportamento respeitoso à norma jurídica, e o sistema tradicional de penas não cumpre adequadamente sua função no contexto desta criminalidade, considerando-se, ainda, os respectivos impactos sociais quanto a não adequada aplicação de finalidades específicas a esta delinquência, seja para uma realidade de perpetuação da impunidade e da seletividade penal em relação a estes agentes, e, por outro lado, para a expansão da intervenção do Direito Criminal na complexa realidade econômica. Ora, se a pena deve motivar um comportamento 20 respeitoso à norma, tendo em vista os motivos, é crucial verificar quais finalidades de pena se revelam compatíveis. Para que o objetivo geral deste trabalho possa ser alcançado, pretende-se organizar os objetivos específicos da pesquisa. A pesquisa, conforme relatado acima, foi realizada com base no método dedutivo, partindo de premissas gerais e abstratas verdadeiras dos temas e institutos para, por meio dessas, realizar testes das teorizações propostas. Para tal, foi utilizado o procedimento metodológico de revisão bibliográfica sistemática da literatura acerca do tema a partir de livros, teses, dissertações e outras produções científicas de referência na área, que possibilitem um aprofundamento no assunto trabalhado. A pesquisa possui enorme relevância acadêmica, seja por poder aprofundar a temática dos crimes econômicos por uma perspectiva pouco explorada, qual seja, a finalidade de suas punições, seja pelo fato de poder também trazer contribuições de ordem prática aos aplicadores do Direito Penal Econômico, na medida em que ao se aprofundar acerca dos critérios racionais mais adequados a esta delinquência, pode-se empregar medidas político- criminalmente mais adequadas no plano concreto. Para poder ampliar tal contribuição no plano prático, é fundamental observar os processos, fundamentos e finalidades empregadas pelos magistrados em suas decisões judiciais, quando da escolha da medida adequada da pena no caso concreto. Nesse sentido, partindo de preceitos já comprovados por autores especializados no estudo da configuração do Direito Penal frente às características da sociedade contemporânea, bem como em relação às teorias acerca dos fundamentos e finalidades das penas, será feita análise das penas aplicadas à criminalidade econômica, buscando-se, ainda a finalidade mais adequada para lidar com tais delitos. Portanto, em um primeiro capítulo foram analisadas algumas teorias criminológicas que tangenciam a temática dos crimes econômicos, permitindo uma melhor compreensão deste fenômeno, com suas características, consequências e peculiaridades próprias. Para tanto, foram utilizadas referências tradicionais e contemporâneas no âmbito da criminologia, tomando-se ao final do primeiro capítulo, algumas das teorias criminológicas como marcos teóricos principais para a compreensão dos crimes econômicos. Em um segundo capítulo foram estudadas as principais teorias sobre as finalidades das penas, especificando-se, posteriormente, qual (quais) é (são) a(s) mais adequada, considerando o contexto criminológico dos delitos econômicos para lidar com tais delitos. Por fim, em um terceiro capítulo, após definir o marco teórico criminológico para analisar os crimes econômicos, e sustentar uma das finalidades da pena como a mais adequada para lidar com os crimes 21 econômicos, no terceiro capítulo, tomando por base um julgado envolvendo o crime de corrupção, buscou-se analisar cada um dos padrões de pena existentes no ordenamento jurídico brasileiro, apresentando inclusive a modalidade das shame sanctions, refletindo sobre qual ou quais penas são ideais para lidar com tal criminalidade, cumprindo o fundamento e a finalidade ideal para os crimes econômicos. Isto posto, espera-se conseguir alcançar tais objetivos a partir de uma investigação crítica, dogmática e sistêmica, considerando, ainda, o contexto da configuração da sociedade contemporânea, marcada por enormes avanços tecnológicos, caracterizada como sendo do risco, extremamente complexa, econômica, de consumo e intensamente regulada, precipuamente no contexto das atividades econômicas e políticas, ambiente no qual estes delitos econômicos acontecem. 22 CAPÍTULO 1 - ANÁLISE DOS PRINCIPAIS ASPECTOS DA DELINQUÊNCIA ECONÔMICA. Com o avançar das revoluções industrial e tecnológica, surgindo novas situações de risco, e considerando-se a ampliação da complexidade das relações, tanto técnicas como sociais, pode-se visualizar o surgimento de novas manifestações do fenômeno delitivo que demandam também uma capacidade e forma de resposta específica do Sistema Penal. O enfoque dado a estes delitos coincidiu inclusive com o momento histórico no qual se pode visualizar uma produção desproporcional de normas penais (FERNANDES; GARCÍA, 2013, p.2). Nesse sentido aponta Fernando Fernandes e Nicólas García (2013, p.2) Desde aquele momento, foram estabelecidas as bases que culminaram no fenômeno conhecido como sobrecarga do sistema punitivo estatal, caracterizado por estar sobrecarregado tanto em relação aos mecanismos de aplicação do Direito Penal, de modo que não se mostrava eficiente nem funcional 17 (tradução nossa). No que diz respeito à delinquência econômica - que é tratada por alguns doutrinadores como sinônimo dos crimes do colarinho branco18 -, considerando-se a elevada quantidade de cifras ocultas19 e a baixa confiança social relacionada à possível punição destes delitos, a busca por sanções que sejam político-criminalmente mais eficazes para sua prevenção é fundamental. Nesse sentido, é crucial compreender e legitimar racionalmente a intervenção penal, ou, então, buscar medidas outras, mesmo que extrapenais, que sejam capazes de minorar os casuísmos legislativos e o simbolismo de suas eventuais condenações (tão comuns para casos de delitos cometidos por sujeitos com algum grau de influência, de poder ou econômica). De acordo com Sheila Jorge Selim de Sales (2006, p.416) o processo de inflação legislativa, com diplomas esparsos: é fenômeno causado tão só para censurar fatos (e não seus autores, por não se mostrarem perigosos), uma vez que não geram penalidade in concreto. Trata-se de uma legislação promulgada para ser ‘virtual’, cuja finalidade é ser estigmatizante de determinados fatos e, a um só tempo, indulgente para com seus autores20. 17 “Desde ese momento, se crearon las bases que culminaron con el fenómeno denominado como overload del sistema punitivo estatal, caracterizado por estar sobrecargado tanto con relación a los mecanismos de aplicación del Derecho Penal, de manera tal que pasaba ni por ser eficiente ni por ser funcional”. 18 Nesse sentido, Bajo Fernández pontua que a expressão delinquência econômica vem sendo utilizada como sinônimo de delinquência de colarinho branco: “Esta identificación es explicable porque ya el proprio Sutherland dentro de las actividades economicas, científicas o políticas que podrían dar lugar a la delincuencia de cuello blanco, se preocupó fundamentalmente de las infracciones económicas relegando el resto de las actividades profesionales” (BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. La delincuencia económica desde el punto de vista criminológico. In: Nuovas tendencias del derecho penal económico y de la empresa. Lima: Ara Editores, 2005. p. 23). 19 Ou seja, o elevado número de casos que nem mesmo chegam às instâncias formais de controle. 20 Fernando Fernandes (2001, p.97) ainda dissertando sobre a inflação legislativa, pontua que o “overload do sistema punitivo estatal, sobrecarregado tanto n oque se refere à previsão dos crimes e respectivas sanções como também nos mecanismos de aplicação do Direito Penal”, torna-o “não eficiente e não funcional”. 23 Ao se observar a legislação criminal contemporânea não se pode esconder que a política criminal atual passa a estar orientada para o consequencialismo (SILVA SANCHEZ, 2000. p.99), buscando como regra aplicar punições elevadas apenas de maneira pragmática, atingindo-se qualquer objetivo ou finalidade21. Quando se vê o fenômeno criminal e a sociedade apenas sob este aspecto consequencialista pragmático, de modo praticamente irrestrito (sem qualquer limite), o direito penal acaba por se tornar em um instrumento de “engenharia social” (DIAS, 1999, p.37), o que não é aceitável sob o ponto de vista do Ordenamento Jurídico pátrio, pautado no primado da garantia de direitos e da proteção da dignidade da pessoa humana22. De acordo com SILVA SANCHEZ (2000, p.100), ao se observar tal racionalidade, pode-se perceber que ela é perniciosa, no sentido de que ao excluir toda e qualquer forma de teleologia que não se compatibilize com seus “fins instrumentais de controle”, ela não se atenta para os valores essenciais e necessários a um sistema jurídico-político que seja coerente e coeso23. Um sistema dogmático jurídico penal não se pode orientar apenas por fundamentos desconectados à realidade constitucional e com fins instrumentais, em especial quando não se atinge a prevenção efetivamente. Em nome de uma nova racionalidade, com técnicas específicas, não se pode abjurar qualquer dos valores “nuclearmente determinantes no Direito como sistema axiológico” (ANDRADE, 1992, p.181), de forma que o modelo teleológico contemporâneo para o direito penal dos tempos atuais deve traduzir uma “unidade axiológica funcional” própria (DIAS, 1999, p.38). Ao se conciliar uma racionalidade funcional e axiológica se observará valores inerentes ao Estado Democrático de Direito, afinal não cabe ao Direito Penal, com a sanha de perseguir e punir o crime opor-se a valores que sejam caros e irrenunciáveis ao ordenamento tais como a dignidade da pessoa humana e a liberdade. Não 21 Vide as recentes reformas na legislação penal especial, como no caso dos crimes contra a Lei de Licitações, com hipóteses como art. 337-E, 337-F, com penas mínimas superiores à de outros delitos (como Corrupção Passiva), e iguais a de crimes como Roubo. 22 Dignidade da pessoa humana, de acordo com Fernando Fernandes (2003, p.64) “considerada como um valor autônomo e específico, inerente a todos os homens em virtude da sua simples condição de ser humana, a dignidade da pessoa humana figura como uma referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais – desde os direitos pessoais, até os direitos sociais, passando pelos direitos dos trabalhadores, como também confere unidade à organização econômica (...) a proteção à dignidade humana no âmbito jurídico- penal é mediada pela sua expressão nos concretos bens jurídicos objetos da tutela, que assim cumprem a função de exteriorizar sua proteção”. 23 Nesse sentido, Fernando Fernandes (2001, p.97) ainda destaca que “a hipertrofia gerada no Sistema penal pela tendência para a excessiva criminalização” contribui para evidenciar o “enfraquecimento produzido na eficácia intimidatória da sanção, compara à ineficácia provocada pela abusiva aplicação de uma determinada enfermidade”. 24 se deve olvidar que o Direito Criminal se justifica também, em alguma medida, racionalmente, pela sanção racional que é por ele aplicada24. O Estado Democrático de Direito, como conhecemos, pressupõe que para que seus destinatários possam aceitá-lo, as normas, e orientações básicas que ditarão seu funcionamento, sejam compreensíveis por todos seus agentes, e ao mesmo tempo passíveis de serem respeitadas (HABERMAS, 1989). Nas palavras de Jorge de Figueiredo Dias, uma teleologia que queira valer (DIAS, 1983, p.13): para o presente e futuro próximo e para um Estado de Direito material, de cariz social e democrático, deve exigir do direito penal que só intervenha com seus meios próprios de atuação ali, onde se verifiquem lesões insuportáveis das condições comunitárias essenciais de livre realização e desenvolvimento da personalidade de cada homem. Esse aspecto democrático do Estado de Direito, inclusive, leva à compreensão de um modelo Estatal vinculado, ou circunscrito por uma Constituição que irradiará toda uma carga axiológica de valores nos diversos ramos do Direito, inclusive o Direito Penal (FERNANDES, 2003). Assim preleciona Fernando Fernandes (2003, p.61-62): O que se busca com a vinculação ao aspecto democrático é a própria legitimação do Estado, e do Direito que o regulamenta, no âmbito social e não para além dele, sendo necessária uma orientação deste último no sentido da missão social do Sistema como um todo, abandonando-se a técnica de estrutura-lo em um universo abstrato, a histórico e independente das realidades socioculturais (...) Portanto, a projeção do aspecto democrático do modelo em análise no modelo de Direito Penal diz respeito à sua necessária legitimação e não somente formal, mas, principalmente, material. A dogmática25, influenciada pela política-criminal e pela criminologia, deve se atentar aos postulados básicos das teorias dos fundamentos e dos fins da pena, e, além disso, “não pode desatender-se que a racionalidade funcional está aqui preordenada à salvaguarda e proteção de bens jurídicos fundamentais” (ANDRADE, 1992, p.181), sempre com o enfoque de se buscar uma intervenção penal que seja capaz de produzir efeitos ético-sociais esperados. De acordo com Fernando Fernandes (2003, p.59) para se conseguir entender o fundamento da política criminal, que orientará todos os demais ramos do sistema jurídico- penal, deve-se primeiro saber o modelo de Estado formalmente previsto em uma determinada constituição, pois isso leva à “identificação do modelo de ordenação social respectivo”. Outrossim, “a referência aqui feita vai buscar na estrutura do Estado não tanto no que a 24 Em outras palavras, pode-se vislumbrar que a própria existência do Direito Penal na realidade se justifica pela necessidade de uma resposta punitiva própria, com características que lhe são peculiares. 25 Sobre a dogmática penal, qual seu papel no mundo jurídico? De acordo com Enrique Gimbernat: “em um autêntico Estado Democrático e de Direito a dogmática é um instrumento imprescindível para manter o direito penal sob controle, para que a pena não chegue mais longe de onde o legislador se propôs a que chegasse, para criar penas presididas pela calculabilidade e pela segurança jurídica. A idéia penal mais progressiva e avançada é, primeiro, somente isso: uma idéia. Para realizá-la é necessário formulá-la legalmente; esta formulação – e sua interpretação – será tanto mais perfeita quanto mais desenvolvido e seguro seja o aparato dogmático de que se dispõe” (GIMBERNAT ORDEIG, 1990. p.160). 25 Constituição expressamente estabelece, mas sobretudo no conjunto normativo e nas intenções de valor nela inseridos” (FERNANDES, 2003, p. 59). Isso significa que os fundamentos da política criminal podem ser inferidos da Constituição que funda um determinado Estado, mas, além disso, os fundamentos da política criminal podem ser encontrados nos valores que estão além da própria Constituição. Ora, o ordenamento jurídico brasileiro prevê um Estado Democrático de Direito orientado pela lógica da intervenção mínima e pela máxima liberdade do indivíduo. Logo, a política criminal terá como valores básicos aqueles decorrentes do modelo de Estado eleito por uma determinada sociedade. Todo este processo de reconhecer os fundamentos da política criminal servirá para orientar os processos de valoração do próprio Direito Penal, de forma que nas palavras de Ana Júlia Arruda (2023, p. 120): ao trazer à tona o fundamento político da Constituição e, por decorrência, da política criminal, não se trata de politizar o Direito Penal, mas reconhecer que os respectivos parâmetros de valoração devem remontar à sua funcionalidade para além do caráter repressivo como uma finalidade em si mesma. É reconhecer que a norma penal e seu respectivo conteúdo valorativo, que expressa os fundamentos de política criminal, estão relacionados ao sistema político-social e aos interesses consagrados como essenciais, os quais, no contexto do Estado Democrático de Direito, referem-se à dignidade humana na perspectiva da máxima autorrealização da pessoa em sociedade. Isso significa que o Estado de Direito deverá se orientar por uma lógica antropocêntrica, limitado pelo império da lei, tendo a dignidade da pessoa humana como princípio condutor de todas as demais finalidades e fundamentos da política pública (inclusive a política criminal). Nesses termos, afirma Fernando Fernandes que: considerada como um valor autônomo e específico, inerente a todos os homens em virtude da sua simples condição de ser humano, a dignidade da pessoa humana figura como uma referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais – desde os direitos pessoais (direito à vida, à integridade física e moral, etc.), até aos direitos sociais (direito ao trabalho, à saúde, à habitação), passando pelos direitos dos trabalhadores (direito à segurança no emprego, liberdade sindical, etc.), como também confere unidade à organização econômica. Disso decorre a consideração do homem como sujeito e não como objeto dos poderes ou relações de domínio (FERNANDES, 2003, p. 64). Sendo o ser humano, e sua dignidade o fundamento da existência do Estado, a intervenção penal em sua liberdade somente pode ser legítima quando for necessária e eficaz para proteger a dignidade do próprio agente, ou de terceiros afetados (TAVARES, 2020). Ademais, a dignidade da pessoa humana deve servir como limitador tanto no processo de intervenção penal direta, quanto no de elaboração de medidas normativas, sendo certo que apenas aqueles comportamentos jurídico-penalmente proibidos, e que de alguma forma afetem terceiros, terão o alcance da norma. Em outras palavras, apenas aqueles casos de maior gravidade, e que demandem uma tutela indispensável serão objeto de intervenção do Sistema Jurídico-Penal. A política criminal, portanto, orientada por princípios como, por exemplo, o 26 da subsidiariedade e da proporcionalidade, deve ter por objetivo intervenções que não gerem custos mais elevados que os benefícios, nos termos orientados por Fernando Fernandes: trata-se de um referente político criminal, de cunho particularmente funcional, que implica em um duplo juízo: o da necessidade, dizendo respeito à inexistência de outros meios – jurídicos ou não – capazes de oferecer uma tutela adequada e suficiente (subsidiariedade); o da idoneidade, relativo à aptidão e eficácia da tutela penal para a proteção do bem (adequação); o da proporcionalidade, implicando em uma verificação das vantagens e desvantagens político-criminais da intervenção penal, com vistas a se poder afirmar que a tutela não gera mais custos que benefícios (FERNANDES, 2003, p. 69). Diz o artigo 170 da Constituição Federal que “a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos, existência digna, conforme os ditames da justiça social (...)” (BRASIL, 1988). Observa-se aqui a lógica de uma ordem econômica orientada à proteção de uma existência digna de todos. Ao se observar a realidade político-legislativa brasileira pode-se constatar que o legislador continuamente tem desrespeitado mandamentos básicos que dão fundamento à intervenção do estado no âmbito penal, que deveria ser restrita apenas àquelas ações que de alguma forma ofendam valores fundamentais à sobrevivência da sociedade, e para os quais a eventual aplicação e execução de uma pena seriam eficazes sob o aspecto preventivo especial e geral, em especial para punir os delitos praticados pelos agentes poderosos, com elevado status político e social (CROAL, apud FIGUEIREDO, 2010, p.304). Pode-se observar, ainda, certo desdém por parte do legislador em criminalizar condutas que de fato são graves e causam grandes danos à sociedade, seguindo-se, por outro lado, com uma tendência de recrudescer a punição para crimes cometidos por delinquentes de mais baixas condições socioeconômicas, havendo assim uma ínfima ou quase nula efetividade no que diz respeito ao aspecto preventivo em relação aos crimes econômicos, especialmente os praticados pela elite econômica e política. Confunde-se o sentido da categoria político- criminal do merecimento de pena, apontando-se à necessidade de uma pena elevada, com eficiência no enfrentamento a tais delitos. Os danos econômicos gerados por essas práticas delitivas são na casa dos milhões/bilhões, de modo que podemos categoricamente afirmar que “superam a totalidade dos danos causados pelo resto da criminalidade tradicional” (CALLEGARI, 2001, p.10). Mas não apenas danos financeiros são derivados da criminalidade econômica, outros como “danos que atentam contra a vida, a saúde e a integridade física”, decorrentes das “fraudes de alimentos, manipulação de medicamentos, de cosméticos”, fraudes ambientais, são todos exemplos de danos indiretamente provocados pela criminalidade econômica (CALLEGARI, 27 2001, p.10). Estas condutas podem afetar toda a coletividade, com danos sociais26 que justificam a intervenção das normas penais no âmbito da referida criminalidade. Além de todos os danos materiais (os econômicos diretos, e outros indiretos) e sociais, também existem danos imateriais diversos causados pela criminalidade econômica, como, por exemplo, “a perda de confiança no tráfico mercantil, a deformação do equilíbrio do mercado, a eliminação da concorrência”, que, por vezes, não são sentidos de imediato, mas causam impactos na estrutura da própria sociedade. (CALLEGARI, 2001, p.10). Nesse ponto, menciona Miguel Bajo Fernandez (apud CALLEGARI, 2001, p.10), que os principais efeitos da criminalidade econômica são: ressaca ou espiral, cuja descrição é a seguinte: num mercado de forte concorrência, a deslealdade na concorrência se conduz quando se esgotam as possibilidades legais de luta. Nesta situação, quem primeiro delinqui acaba pressionando o resto à comissão de novos fatos delitivos (efeito de ressaca), e cada participante se converte assim no centro de uma nova ressaca (efeito de espiral). Este efeito de especial contágio se encontra facilitado por que o autor potencial é consciente do número enorme de delitos econômicos, da importância da cifra negra e da benignidade das penas previstas nas leis, suscitando uma imagem amável e positiva do criminoso. Sabendo das dificuldades no processo investigatório para se elucidar tais delitos, e de que muitas práticas nem mesmo chegarão ao conhecimento das autoridades competentes, há uma potencialização/incentivo à perpetuação/prática constante dessa atividade delitiva, pelo sentido geral de impunidade, ou a uma “certeza de que vale a pena arriscar cometer algum delito econômico” (CALLEGARI, 2001, p.11). Embora para estes delitos tenhamos uma intervenção bastante reduzida, ainda é possível observar uma crescente edição de tipos penais de forma completamente assistemática e inefetiva, em especial por não conseguir garantir efeitos preventivos concretos nas estatísticas criminais. O fenômeno da inflação legislativa27 no que diz respeito aos tipos penais relacionados aos delitos dos poderosos (como por exemplo, os crimes contra a economia popular, contra a ordem econômica e o sistema financeiro, ambientais, entre outros): 26 Nas palavras de Reis Friede e Luciano Aragão (2016, p.10) “nesse sentido, o dano social pode ser definido como aquele que é ocasionado por uma conduta (comissiva ou omissiva) socialmente reprovável, antijurídica ou não, praticada pelo Estado ou por particular (pessoa física ou jurídica), cuja consequência é a diminuição da qualidade de vida da sociedade ou de determinado grupo social. Cabe destacar, nesta definição, que a causa do dano poder ser uma conduta socialmente reprovável, antijurídica ou não. Entende-se por conduta socialmente reprovável a contrariedade do fato em relação ao sentimento comum de justiça; o comportamento que afronta o que o homem médio tem por justo, correto. Há, por conseguinte, uma lesividade social inserta na conduta, provocando um efetivo dano à coletividade, independente de o agente ter conhecimento de seu caráter danoso”. 27 De acordo com Fernando Fernandes (2001, p.96-97) o fenômeno da inflação legislativa é resultado do “contexto do modelo do Estado Social, com a correspondente fundamentação no positivismo jurídico, que se acentuou o crescimento desmedido de normas penais incriminadoras, provocando um ‘alargamento incontrolável das áreas de criminalização’ e uma verdadeira inflação legislativa penal”. 28 é fenômeno causado tão-só para censurar fatos (e não seus autores, por não se mostrarem perigosos), uma vez que não geram penalidade in concreto. Trata-se de uma legislação promulgada para ser ‘virtual’, cuja finalidade é ser estigmatizante de determinados fatos e, a um só tempo, indulgente para com seus autores (SALES, 2006, p.417). Aqui está posto um dos problemas que fundamenta nossa abordagem e pesquisa. Ao se elaborar sem respeito a qualquer proporcionalidade uma série de tipos penais não se está observando os padrões/parâmetros mínimos de legitimidade do direito penal, além disso, deixando de lado questões mais complexas relacionadas à política criminal contemporânea, preocupada em conter os “novos riscos” de uma sociedade igualmente complexa e repleta de riscos, potencializados a partir dos inúmeros avanços tecnológicos (BECK, 1995, p.181), o que levou ao confronto entre essa nova realidade e a lógica de exclusiva proteção apenas dos bens jurídicos. Nesse aspecto, em especial, segundo Guilherme Gouvêa de Figueiredo, por um lado, alguns passaram a defender que o Direito penal deveria abandonar a tradicional perspectiva liberal (de intervenção mínima e apenas para os casos de bens jurídicos clássicos e mais relevantes, como a vida e o patrimônio), devendo tomar como objetivo a defesa de interesses difusos, vagos, universais, ou supra individuais; por outro, ainda existem aqueles mais apegados ao viés mais clássico do direito penal, que ainda defendem que esse deverá continuar a restringir suas intervenções com políticas-criminais apenas voltadas à tutela de um bem jurídico penalmente relevante bem específico, de cunho pessoal, sendo este bem um dos fatores motriz para garantir a legitimidade28 da intervenção penal (FIGUEIREDO, 2010, p.307)29. 28 Sobre a crise de legitimidade pela qual passa o Direito Penal, Silva Sánchez afirma que: “Al respecto, hay quien entende que un Derecho penal que en amplios sectores opera de modo básicamente simbólico pierde a la larga fiabilidad, no pudiendo cumplir sus funciones de protección; es decir, en otras palabras, que la función meramente simbólica de algunos preceptos obstaculizaría la función instrumental general del Derecho penal. Por mi parte, estimo que eso es así ciertamente ‘a la larga’. De modo inmediato, sin embargo, la legislación simbólica, con su estigmatización de la conducta correspondiente y la cualificación del bien de que se trate, constituye además una manifestación especialmente clara de un Derecho penal de connotación ‘educativa’ o ‘ético-social’. En ella se hallan ausentes ciertamente las funciones preventivas que, a mi juicio, habrían de legitimarlo. Precisamente por ello – y pese a que es evidente que la legislación puramente simbólica constituye una característica del Derecho penal de nuestro tiempo – puede considerarse ya que las disposiciones con una exclusive función simbólica son ilegítimas y deben desterrarse del Ordenamiento jurídico”. (SILVA SÁNCHEZ, 2002, p. 305-306) 29 Interessante aqui as considerações de Guilherme Gouvêa de Figueiredo, baseadas no pensamento de Jésus- Maria Silva Sánchez, pontuando: “O que se tem constatado é que a sociedade se torna insegura e atemorizada diante destes novos riscos emergentes do desenvolvimento técnico-científico, podendo-se dizer que, paralelamente, vivemos em uma sociedade que se pode designar como ‘sociedade do medo’ ou da ‘insegurança’. Num certo sentido, a existência objetiva de riscos repercute subjetivamente numa sensação coletiva de insegurança, que, por outro lado, é consequência da enorme complexidade que marca a contemporaneidade e, ademais, vê-se potencializada pela influência dos meios de comunicação, gerando uma insegurança subjetiva que extravasa, muitas vezes, os níveis de risco objetivo (real). Ora, na medida em que cresce, de forma incontinente, o sentimento social de insegurança, cresce também, um pouco por todo lado, o clamor social por medidas que resultem em alguma sorte de efeito preventivo”. (FIGUEIREDO, 2010, p.315). 29 Para que seja possível desenvolver um sistema de penas que seja racional e proporcional aos crimes econômicos devemos ter por base dois vetores criminológicos específicos: suas características gerais, e o contexto em que tais crimes se desenvolvem. Via de regra, estes agentes fazem parte de círculos sociais de classe média-alta, com formação acadêmica e profissional acima do padrão médio, e com habilidades técnicas próprias, praticando seus delitos no âmbito de uma estrutura complexa tal qual de uma empresa. Deixa- se de lado a ideia de White-collar crimes para se nominá-los como respectable crimes (RODRIGUES, 2017, p. 98). Para conseguirmos aprofundar e propor perspectivas para elucidar alguns dos problemas acima mencionados, e possivelmente oferecer alternativas legítimas para uma regulação mais eficaz dos crimes econômicos (considerando a falência das soluções institucionais existentes), deve-se buscar uma abordagem criminológica desses delitos, e a partir dela se buscará identificar indícios que permitam entender a ineficácia do sistema penal pátrio no enfrentamento aos delitos dos poderosos, moldando as eventuais alterações que serão promovidas no sistema institucional de controle, e no direito penal propriamente dito, verificando os aspectos relacionados aos adequados fundamentos e finalidades das penas aplicadas a estes delitos. 1.1.Crimes Econômicos: Perspectiva Criminológica Para uma adequada compreensão do fenômeno dos crimes econômicos, é essencial uma abordagem criminológica que consiga orientar com maior precisão sua lógica. Mas, afinal, por que analisar sob o viés criminológico? A própria compreensão do que seja criminologia pode auxiliar a justificativa da abordagem. De acordo com Garcia-Pablos Molina (2003, p.47), a Criminologia pode ser compreendida como uma ciência interdisciplinar com um método empírico, e que possui como principal objetivo “apresentar uma informação válida, contrastada e confiável sobre o surgimento, a dinâmica e as variáveis do crime, contemplando-o como fenômeno individual e como problema social”. Já para Donald Cressey e Edwin Sutherland (1992), a Criminologia tem como conceito todo um conjunto de conhecimentos específicos que se relacionam em alguma medida ao delito, compreendendo-o como fenômeno social, “sendo nele incluído os processos de elaboração das leis, violação das leis e de reação à infração das leis”, de forma que é a sociedade, a coletividade quem definirá como crime todos os comportamentos “indesejáveis”, sendo a punição aplicada a esses uma “reação social”. Portanto, o objeto de análise da 30 Criminologia, para Sutherland e Cressey, é a sequência de interações entre comportamentos desviantes, sociedade e reação social (SUTHERLAND; CRESSEY, 1992, p. 3). Outrossim, é importante fixar que a Criminologia não se ocupa apenas com o estudo empírico do fenômeno do crime, mas também sobre o criminoso em si, a vítima e seu respectivo papel, e os diversos sistemas/mecanismos de controle social aplicáveis (SHECAIRA, 2020, p. 51). Ademais, pode-se verificar que a Criminologia não envidou esforços em compreender apenas e exclusivamente o fenômeno do crime enquanto fato social individual, praticado por e a favor de apenas um único indivíduo, sendo relevante também a prática de atos ilegais por meio ou em favor de organizações, em especial organizações econômicas. Em termos de recorte metodológico quanto à abordagem criminológica, a preocupação do presente trabalho se dará com a criminalidade econômica compreendida em sua perspectiva empresarial. Mesmo essa delinquência econômica empresarial pode ainda ser dividida em duas principais perspectivas: 1) formal: composta por delitos que são realizados em nome de ou em favor de uma determinada empresa/corporação (crimes corporativos30); 2) material: os atos e comportamentos criminosos são realizados por sujeitos que detêm características especiais em aspectos profissionais, com uma elevada ou privilegiada posição social e dentro da corporação, sempre com o viés de maximizar o lucro individual (Crimes ocupacionais31). No contexto das novas tecnologias e do avanço da informática e dos novos meios de comunicação e informação, com uma racionalidade comercial e calculista bastante exacerbada, nas palavras de José de Faria Costa (1992, p.540), as organizações tornaram-se personagens importantes, produzindo efeitos penais e criminógenos em seus atos. Ora, na medida em que a sociedade avança, o Direito Penal também é convidado a avançar para abranger novos fenômenos sociais, com características e elementares próprias de uma 30 De acordo com Raymond Paternoster e Sally S. Simpson (apud SOUZA;JAPIASSÚ, 2017, p. 1032), crime corporativo (corporate crime) consiste em “atos ilegais praticados por empresas ou seus representantes, empreendidos para se atingir determinados objetivos da organização”. 31 “Crime ocupacional (occupational crime) consiste em uma categoria de ilícitos econômicos que enfeixa comportamentos bastante diversificados” (SOUZA;JAPIASSÚ, 2017, p. 1032). Nas palavras de Claudia Cruz Santos occupational crime possui pelo menos duas abrangências distintas: “Por um lado, refere-se aos delitos praticados por funcionários contra os interesses das organizações, públicas ou privadas, para as quais trabalham; por outro, engloba também as infracções cometidas por pessoas individuais no exercício das suas atividades.” (SANTOS, 2001, p. 81). Ademais é importante diferenciar que “a nova criminalização de condutas atentatórias à ordem econômica tem estreita delimitação”, pois no que diz respeito aos crimes econômicos, os crimes do “colarinho-branco, a criminalidade dos poderosos, enfim, é distinta de outras subdivisões frequentemente perceptíveis”, de forma que “nem sempre se confundem com a chamada delinquência profissional (occupational crime), ou seja, aquela que tem estreita ligação entre o crime e a atividade profissional. (...) Por igual, não se pretende o trato penal da chamada delinquência de cavalheiros (kavaliersdelikt), crimes que podem ser praticados por indivíduos de alto nível social, mas nem sempre relacionados com sua atividade profissional.” (SILVEIRA, 2006, p. 28). 31 sociedade de massas32. É nesse contexto complexo, com relações interpessoais das mais diversas, que se desenvolveu a criminalidade econômica, marcada por diversas características derivadas dessa sociedade do risco, assentada em valores econômicos em quase todas as relações sociais, também complexa e marcada por deveres especiais a cada um dos agentes envolvidos nas diversas relações sociais. Ademais, a criminalidade econômica pode ter conceitos variados. Nas palavras de Ela Castilho (1996, p.31): O conceito de criminalidade econômica depende primeiramente do enfoque que se lhe dê: criminológico ou normativo. Depois, em cada uma das perspectivas há um alto grau de variabilidade, que depende, de um lado, da teoria criminológica adotada e, de outro, do critério de classificação jurídica. Os autores, em geral, ao abordarem o tema, iniciam ressaltando as dificuldades de definir os fatos que devem ser considerados crimes econômicos. Há definições mais amplas, outras mais restritas. O primeiro a desenvolver uma teoria dos crimes econômicos no âmbito das Ciências Criminais, e mais especificamente, na Criminologia, foi o sociólogo estadunidense Edwin Sutherland (1983), que, em linhas gerais, conceituou esses delitos como crimes de colarinho branco que, em suas palavras, “pode ser definido aproximadamente como um crime praticado por uma pessoa, de respeitabilidade e elevado status social, no curso da sua ocupação”33. (SUTHERLAND, 1983, p.7). É também característica relevante desta criminalidade econômica o fato de os delitos serem praticados no contexto de violação da confiança (FIGUEIREDO, 2012), aspectos que serão melhor abordados abaixo34. Acerca das características do criminoso econômico, de acordo com Günter Kaiser e José Arturo Rodríguez Núñes (1988) ele possui características sui generis. Geralmente pertencem às classes sociais mais elevadas e atuam a partir de uma “moral de duplo sentido”, praticando atos às escusas do grande público, sempre como um “camaleão”, e por isso, via de regra, permanecendo “impune”. Ademais, essa delinquência é marcada por elevadas cargas de “nocividade social”, com uma adaptabilidade elevada aos sistemas e modelos econômicos da 32 Nesse sentido, Jacobo López Barja de Quiroga (apud FERNANDES, 2003, p. 58): “quando as relações sociais são simples é possível aplicar-se um direito penal clássico, com seu aspecto tríplice: ação, relação de causalidade e resultado. Pelo contrário, quando as relações sociais são altamente complexas, quando a massificação conduz à fabricação em massa, com intervenção de muitas pessoas, e à venda também de forma massificada, aquele aspecto tríplice já não é capaz de responder. A sociedade de massas cria amplamente o risco e demanda um direito penal que possa resolver os problemas que ela gera. A solução se encontra em atividades de intervenção, por meio de uma ampla rede de normas administrativas, com exigência de permissões e controles, esquecendo-se do resultado para acudir claramente ao perigo.”. 33 Apesar de todo seu mérito, as concepções teóricas de Sutherland foram também criticadas e reapreciadas por diversos outros pesquisadores, com a grande parte destas críticas sendo voltadas a buscar tornar mais objetiva o conceito destes delitos de colarinho branco (FERNÁNDEZ, 2000. p.525);(SHAPIRO,1990. p. 346). 34 Nesse sentido “os criminosos de colarinho branco desenvolvem sua atividade delituosa de forma muito distinta do criminoso comum, já que, para além de quase nunca recorrerem à violência, utilizam-se de artifícios peculiares relacionados ao aproveitamento dos vínculos de confiança, que se multiplicam ao passo em que as relações sociais e econômicas se tornam mais complexas, e à burla pelo emprego fraudulento de conhecimentos muito específicos e refinados” (FIGUEIREDO, 2012, p.428). 32 sociedade, com os autores desses delitos, muitas vezes, possuindo um elevado “prestígio profissional”, reconhecidos como “bem-sucedidos” socialmente. Ou seja, para Günter Kaiser e José Arturo Rodríguez Núñes, esta realidade criminológica denota e reforça a sabedoria popular no sentido de que, no sistema de justiça criminal, “captura-se os pequenos e se deixa escapar os grandes infratores” (KAISER; RODRÍGUEZ NÚÑEZ,1988, p.357)35. Outra característica comum a estes delitos econômicos é o fato de geralmente não serem associados a qualquer tipo de violência para consecução de seus fins36. Essa característica reforça a opacidade37 destas condutas criminosas, que são bem menos visíveis e perceptíveis para a sociedade de um modo geral, dificultando eventual intervenção penal ativa para fins de prevenção ou repressão. Observa-se, pois, que o delinquente econômico, diferentemente do criminoso comum, quando de seu ato, não se expõe socialmente, valendo- se apenas de sua posição privilegiada para a prática de seus atos criminosos (BAJO FERNÁNDEZ, 2005, p.45). Isso se deve, porque a partir da revolução científica, com seus variados avanços repercutindo em todos os âmbitos, inclusive nas relações humanas, as atividades delinquenciais se envolveram de “uma especialização laboral com decisivas consequências para o objeto do nosso estudo”, de forma que, com o alto grau de especialização exigido para a prática destes atos criminosos, todos aqueles que não dominam sua expertise e modus operandi não conseguirão os investigar, e, quiçá, punir (SANTOS, 2000, p.101)38. Ademais, outra característica que colabora para sua impunidade, e fortalece a seletividade do sistema é o fato dos delitos dos poderosos, geralmente não possuírem vítimas 35 Nesta mesma perspectiva Mir Puig leciona que este delinquente denota pouquíssima culpa, tendo em vista que sua consciência está identificada com a de um homem de negócios, apenas buscando atingir lucros para sua empresa a qualquer custo, fazendo com que seu julgamento sobre o certo ou errado sejam desviados pelo constante desejo de riqueza e poder (MIR PUIG, 1994, p. 117-118). 36 Nas palavras de Sutherland (2019, p.85) “A criminalidade de colarinho branco floresce em pontos onde homens de negócios e profissionais poderosos entram em contato com pessoas que são socialmente vulneráveis. A esse respeito, é semelhante a roubar doces de um bebê. Muitos dos crimes da classe baixa, por outro lado, são cometidos contra pessoas de riqueza e poder na forma de arrombamento e roubo. Devido a essa diferença no poder comparativo das vítimas, os criminosos de colarinho branco gozam de relativa imunidade”. 37 Aqui interessante a consideração de Guilherme Gouvêa de Figueiredo (2014, p.207) no sentido de que “De fato, nesta espécie de criminalidade, as vítimas desconhecem sua condição: seja porque os crimes cometidos, notoriamente desvaliosos, atingem as vítimas somente de forma reflexa ou bagatelar em relação a cada uma delas, mesmo sendo o resultado inegavelmente ofensivo aos interesses coletivos, seja porque muitos dos agentes justificam sua atitude por serem eles mesmos vítimas delas – ou seja, acaba por haver uma maior tolerância social, à medida que a conduta passa a ser socialmente aceita com a justificativa de que todos fazem o mesmo”. 38 Nesse sentido afirma Cláudia Maria Cruz Santos (2000, p.101): “E, se isso ocorre no campo das empresas, no que respeita a funcionários particularmente qualificados que lesam os interesses do empregador – a título de exemplo, veja-se o que se passa com os especialistas em informática -, o mesmo não deixa de suceder relativamente a profissões liberais tão tradicionais como a medicina ou a advocacia. Também as infrações perpetradas pelas grandes sociedades e no seu próprio interesse, frequentemente de cariz financeiro ou fiscal, pressupõem o domínio de um fluxo informacional que, regra geral, não está ao alcance dos cidadãos”. 33 definidas de maneira clara, sendo elas, majoritariamente difusas, e atingidas apenas de maneira indireta ou reflexa, mesmo que os resultados destas ações evidentemente ofensivos a toda a coletividade. Algumas espécies de infrações, como as tributárias e as ambientais, por exemplo, são vistas muitas vezes como condutas normais, e por isso aceitáveis, sem qualquer vitimização. Sem uma vítima bem definida os delitos que envolvem interesses coletivos e difusos, como os econômicos, acabam por cair na impunidade (BAJO FERNÁNDEZ, 2005, p.44). Por serem praticados em contextos de organização, hierarquizada, com divisão de funções e complexidades próprias, a responsabilização penal em relação a estes delitos, é muitas vezes difusa, e pouco efetiva, se não compreendido adequadamente as características destes delitos.. Assim: “as dificuldades de prova da responsabilidade inerentes à divisão das tarefas acrescem se tivermos em conta que, para além da responsabilidade moral nem sempre coincidir com a autoria material, são frequentes os casos em que se alega inexistir uma intenção criminosa, invocando-se antes o descuido, a falta de condições” (SANTOS, 2001, p. 106)39. Como exemplos de delinquência econômica pode-se citar inúmeros tipos de fraudes, ações temerárias, ações falimentares, corrupção pública e privada, formações de carteis, lavagem de ativos ilícitos, ações para manipulação do mercado de capitais, sonegação fiscal, crimes tributários de um modo geral, crimes contra as relações de consumo, concorrência desleal, entre outros, previstos em legislações penais esparsas40. 39 Em complemento, de acordo com Anabela Miranda Rodrigues, os crimes econômicos geralmente são praticados no contexto organizado, sendo assim “de um ponto de vista estrutural, uma criminalidade organizada em sentido amplo” em que “participam normalmente conjuntos de pessoas estruturados hierarquicamente, quer seja na forma de empresas, quer na forma estrita de organização criminosa” (RODRIGUES, 2006, p.24). Isso gera um efeito importante a ser considerado quando da prática de crimes como os econômicos, qual seja “A dissociação entre execução material direta e responsabilidade determina que o resultado lesivo possa aparecer significativamente separado, tanto no espaço, como no tempo, da ação dos sujeitos importantes ligados à prática do crime” (RODRIGUES, 2006, p. 24). Nas palavras de Eduardo Saad-Diniz (2019, p.163), citando Jeffrey Reiman, também são características deste crime: 1) ser “altamente custoso (‘it takes far more dollars from our pockets than all the FBI Index crimes combined’)”, ou seja, com um elevado custo econômico à sociedade; 2) “altamente difundido na sociedade” (‘probably much more so than the crimes of the poor’)”, ou seja, são muito mais comuns do que se é divulgado publicamente; 3) “raramente investigados e sujeitos a uma série de tratamentos diferenciados à ‘clientela de classe alta’”, muito em decorrência de suas demais características, em especial a complexidade de suas práticas; 4) “nos poucos casos em que chegam a uma sentença condenatória, a resposta penal é insuficiente e desproporcional frente aos custos que impuseram à sociedade”, o que revela a necessidade de se investigar/apurar uma melhor postura ou forma com o qual o fim ou fundamento das penas para tais delitos devem ser aplicadas. 40 São alguns exemplos de crimes econômicos aqueles previstos na Lei 8137/90 e os artigos 1º e 2º da Lei 8176/91; os delitos contra o sistema financeiro presentes na Lei 7492/86; o art. 10 da LC 105/2001; os artigos 359-A a 359-H do Código Penal; os Delitos de branqueamento de capitais (Lei 9.613/98); os delitos contra o mercado de capitais (arts. 27-C, 27-D e 27-E da Lei 6.385/76); os delitos contra a previdência social previstos no Código Penal; os delitos Societários (art. 177 do CP); os delitos contra a economia popular (Lei 1.521/1951); os delitos contra a relação de consumo; Corrupção ativa (art. 333 do CP) e passiva (art. 317 do CP), entre outros. 34 De acordo com Anabela Miranda Rodrigues (2017, p.94) os crimes econômicos não são “constitutivamente” representantes de um direito penal simbólico, pois eles não reforçam “interesses ou funções que nunca deveriam ser considerados como bens jurídicos”. Além do mais, não se olvida que os riscos envolvidos nessas atividades não são ilusórios, mas sim muitas vezes bastante complexos e aflitivos, pois “relações pessoais são substituídas por comportamentos anómicos e estandardizados”, com uma neutralidade comportamental que muitas vezes reforça uma “aparência externa de licitude” dos delitos econômicos (RODRIGUES, 2017, p.95). Dados estes fatores, os crimes econômicos geralmente ocorrem fora do âmbito de visualização e controle social, com difícil percepção por parte da sociedade em geral, e por isso com menores índices de persecução penal, diferentemente dos crimes “comuns” que são, na sua grande maioria, facilmente constatáveis na prática, e com isso são mais investigados e enfrentados. Da complexidade mencionada anteriormente surge o problema da dificuldade que os órgãos de controle possuem para selecionar e habilmente reagir frente a estes delitos. Além da questão policial, existindo uma enorme dificuldade de se conseguir institucionalmente desvendar estas condutas criminosas, é possível notar que mesmo o “legislador revela, muitas vezes, problemas na regulamentação de matérias mais complexas, e as autoridades judiciárias sentem, também, particulares dificuldades na apreciação das mesmas” (CRUZ SANTOS, 2001, p.101). O que se observa é uma atividade legislativa - em especial quanto a estes crimes - não efetiva, expansiva e casuística, despreocupada com as questões de ordem técnica (que são relevantes no âmbito criminal) promulgando-se leis esparsas, que também levam a problemas sérios relacionados à sua eficácia e legitimidade (FIGUEIREDO, 2010, p. 308). Assim sendo, de acordo com Guilherme Gouvêa de Figueiredo (2014, p.199), desde que os crimes cometidos pelos mais influentes e poderosos da sociedade passaram a ser alvo de estudos, pode-se observar uma constante demanda por criminalização e recrudescimento das sanções penais a serem impostas a estes delinquentes. Deste modo, muito embora o Direito Penal tenha sido pensado para ser a ultima ratio na resolução das demandas sociais, hoje em dia tem sido colocado como instrumento de prima ratio (FIGUEIREDO, 2010, p.305) em relação à criminalidade econômica. Falar em criminalidade econômica é também falar em globalização, com novos atores políticos e econômicos com escalas e efeitos globais. Há um recorte ideológico também neoliberal, com ausência de regulação pública efetiva. Nesse contexto são desenvolvidas propostas de autorregulação ou compliance: 35 O imperativo desregulador aliado à escalada de desenvolvimento tecnológico, que permite um fluxo de informação em tempo real ao redor do Planeta, criou o que Zigmunt Bauman chamou de “proprietários ausentes”: os reais proprietários das empresas acionistas e investidores, que investem os seus recursos em atividades económicas sobre as quais ‘não têm controlo administrativo e operacional direto e localizado (RODRIGUES, 2017, p.90). Esse contexto de desregulamentação empresarial levou aos debates acerca da governança corporativa, e o compliance como instrumentos de um capitalismo regulatório “técnica de intervenção na atividade econômica de autorregulação regulada” (RODRIGUES, 2017, p.90), como uma saída para aplicar intervenções pontuais em situações nas quais o comportamento empresarial praticado fuja daquele padrão almejado para a atividade desenvolvida. Tais normas possuem uma característica híbrida, sendo elaboradas e influenciadas por uma ambiência estatal e privada, sempre com foco supraestatal, buscando regular o ambiente corporativo de forma mais efetiva/eficaz (RODRIGUES, 2017, p.91)41. A lógica desta cultura do compliance é permitir que, através de normas administrativas, ou corporativas internas, se pressione as corporações detentoras de tais ferramentais normativos a punirem internamente, ou reprimirem determinados comportamentos ilícitos, que antes seriam demandados/punidos no âmbito criminal. Entretanto, conforme aponta Anabela Rodrigues, tais medidas não foram e não são suficientes para evitar crises ou violações normativas, demandando a intervenção estatal por meio do Direito Penal (RODRIGUES, 2017)