UNIVERSIDADE ESTADUAL PAULISTA “JÚLIO DE MESQUITA FILHO” FACULDADE DE CIÊNCIAS HUMANAS E SOCIAIS JEAN ALVES AGÊNCIAS REGULADORAS INTERMUNICIPAIS: UMA PROPOSTA PARA A REGULAÇÃO DO SANEAMENTO BÁSICO NA REGIÃO METROPOLITANA DE RIBEIRÃO PRETO FRANCA 2018 JEAN ALVES AGÊNCIAS REGULADORAS INTERMUNICIPAIS: UMA PROPOSTA PARA A REGULAÇÃO DO SANEAMENTO BÁSICO NA REGIÃO METROPOLITANA DE RIBEIRÃO PRETO Dissertação apresentada à Faculdade de Ciência Humanas e Sociais, Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”, como pré- requisito para obtenção to título de Mestre em Direito. Área de concentração: Direito Administrativo Regulador e os pressupostos da efetivação da cidadania nas políticas públicas setoriais. Orientador: Prof. Dr. José Carlos de Oliveira FRANCA 2018 Alves, Jean. Agências reguladoras intermunicipais: uma proposta para a regulação do saneamento básico na região metropolitana de Ribeirão Preto / Jean Alves. – Franca: [s.n.], 2018. 163 f. Dissertação (Mestrado em Direito). Universidade Estadual Paulista. Faculdade de CiênciasHumanas e Sociais. Orientador: José Carlos de Oliveira. 1.Políticas públicas.2.Planejamento urbano. 3. Saneamento. I. Título. CDD – 341.374 Ficha catalográfica elaborada pela Bibliotecária Andreia Beatriz Pereira – CRB8/8773 JEAN ALVES AGÊNCIAS REGULADORAS INTERMUNICIPAIS: UMA PROPOSTA PARA A REGULAÇÃO DO SANEAMENTO BÁSICO NA REGIÃO METROPOLITANA DE RIBEIRÃO PRETO Dissertação apresentada à Faculdade de Ciência Humanas e Sociais, Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”, como pré-requisito para obtenção to título de Mestre em Direito. Área de concentração: Direito Administrativo Regulador e os pressupostos da efetivação da cidadania nas políticas públicas setoriais. BANCA EXAMINADORA Presidente:_________________________________________________________________ Prof. Dr. José Carlos de Oliveira 1º Examinador:______________________________________________________________ Prof. Dr. Thiago Lemos Possas 2º Examinador:______________________________________________________________ Prof.ª Drª Flávia Piva Almeida Leite Franca, 21 de agosto de 2018. Ao Marcelo Alves, Iliana Ferraz Sabbatini, Otávio Maurício e Luís Gustavo de Souza Rocha. AGRADECIMENTOS De saída, e como não podia ser diferente, agradeço imensamente ao Prof. Dr. José Carlos de Oliveira, meu orientador. Sobretudo pela oportunidade. Mas também pela paciência com que soube me conduzir pelo universo acadêmico, com sua sabedoria ímpar. Sem a aposta e confiança do Prof. Dr. José Carlos de Oliveira eu não teria alcançado as portas de um dos maiores sonhos da minha vida – a docência no ensino superior. Agradeço ao meu amado amigo, Francisco Berardo. Talvez ele não saiba, mas sem ele eu não teria me tornado um advogado competente, um acadêmico empenhado e um apaixonado pelo direito. As suas palavras, seus gestos, suas lições, seu incentivo, enfim, todo o seu amor constitui um dos pilares mais importantes da minha vida profissional e acadêmica. Agradeço ao Prof. Dr. Paulo César Corrêa Borges, pelos seus valiosos conselhos, os quais eu jamais esquecerei. Agradeço aos valiosos professores que, para mim, foram – e continuam sendo – fontes de inspiração, desde os tempos da graduação, Prof. Dr. Lucas de Souza Lehfeld, Prof. Ms. Nathan Castelo Branco, Prof. Ms. Lucas Mesquita e Prof. Ms. Juliano Fernandes Escoura, Prof. Ms. Marcelo Braguini, Prof. Ms. Marcos Gimenez e Prof., Ms. Eduardo Arantes Burihan. Agradeço à Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”, UNESP – Campus de Franca. Pois através do tradicional Programa de Pós Graduação, nível mestrado, vários pesquisadores têm surgido e despontado no cenário nacional. Espero trilhar esse mesmo caminho. Agradeço aos funcionários da Unesp/Franca, em especial ao Valter Nailton e ao Sr. Márcio Augusto Garcia. Obrigado pela paciência e prestimosidade. Agradeço especialmente ao diretor administrativo e financeiro da ARES-PCJ, Carlos Roberto de Oliveira. Sua dedicação e gentileza nos ensinamentos a mim transmitidos foram fundamentais para a realização desta dissertação. Obrigado por ter me recebido tão bem e ter me ensinado cada passo sobre a ARES-PCJ. Agradeço aos meus colegas de mestrado da Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”, Mariana, Carol, Marcus, Hibelt Reis e Leonardo Agapito, vocês fizeram a diferença. E ainda: aos meus amigos, apostadores e incentivadores, Delber Ribeiro, Tadeu Teixeira, André Rocha, Flávia Remiro, Samia Mohamad e Dra. Cláudia Seixas, vocês foram e continuam sendo pessoas muito importantes na minha vida. Ao Dr. Hélio Romualdo Rocha, pela torcida inestimável que sempre empregou nas suas valiosas lições. Ao meu irmão - e agora colega de profissão – Paulo Martins. Obrigado pelo apoio e confiança de sempre. À minha amada mãe, Eduarda, que nunca deixou de torcer pelo meu sucesso. Ao querido Caio Luis Prata, por todo apoio. A vibração com a vida a gente só consegue no lugar certo, respeitando nossos talentos. Clóvis de Barros Filho ALVES, J. Agências reguladoras intermunicipais: uma proposta para a regulação do saneamento básico na Região Metropolitana de Ribeirão Preto. 2018. 160 f. Dissertação (Mestre em Direito) – Faculdade de Ciências Humanas e Sociais, Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”, Franca, 2018. RESUMO A Região Metropolitana de Ribeirão Preto está constituída por 34 municípios, marcada pela diversidade entre eles, especialmente sob a ótica demográfica, geográfica, cultural e social. O espaço metropolitano requer um planejamento coordenado a fim de dar viabilidade às funções públicas que ora se apresentam com o status de interesse comum. Dentre essas funções, não há dúvida sobre o protagonismo dos serviços públicos de saneamento básico. Contudo, a ausência de regulação desses serviços fez nascer a inquietação sobre o modelo mais adequado para esta recente região metropolitana. Este trabalho buscou compreender as políticas públicas que circulam os serviços públicos de saneamento básico. A partir de algumas respostas, buscou-se evidenciar os principais modelos de regulação setorial, apontando-se como foco principal o modelo intermunicipal. Com base no paradigma da ARES-PCJ, demonstrou-se que a criação de uma agência reguladora intermunicipal, especificamente para os serviços públicos de saneamento básico, se mostra como o modelo ideal para a Região Metropolitana de Ribeirão Preto. Portanto, qualquer alternativa individual para a necessária adequação a Lei n. 11.445/2007 se mostra em descompasso com os princípios e diretrizes previstos no Estatuto da Metrópole, em especial quanto à prevalência do interesse comum sobre o local e da necessidade de gestão compartilhada das funções públicas – federalismo de cooperação. Palavras-chave: Região Metropolitana de Ribeirão Preto, agência reguladora intermunicipal, saneamento básico, regulação setorial. ALVES, J. Agências reguladoras intermunicipais: uma proposta para a regulação do saneamento básico na Região Metropolitana de Ribeirão Preto. 2018. 160 f. Dissertação (Mestre em Direito) – Faculdade de Ciências Humanas e Sociais, Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”, Franca, 2018. ABSTRACT The metropolitan region of Ribeirão Preto is consisted of 34 municipalities marked by the diversity among them, especially from the perspective of population, geographical, cultural and social. The metropolitan area requires a coordinated planning in order to give the public functions viability that appear with the status of common interest. Among functions, there is no doubt about the importance the role of public sanitation services. However, the absence of regulation of these services gave birth to the concern about the most appropriate model for this recent Metropolitan region. This study sought to understand public policy, driven to public sanitations services. From some answers, sought to highlight the main models of sectoral regulation, pointing as its main focus the intermunicipal model. Based on the paradigm of ARES-JCP, it was demonstrated that the creation of a regulatory agency, specifically for public sanitation services, shown as the ideal model for the metropolitan region of Ribeirao Preto. Therefore, any individual alternative to the requires fitness for law No. 11.445/2007 shown mismatch with the principles and guidelines laid down by the Statute of the metropolis in particular with regard to the prevalence of common interest on the location and the need for shared management of public functions – cooperative federalism. Keywords: the metropolitan region of Ribeirão Preto, regulatory agency, public sanitation services, sectoral regulation. LISTA DE GRÁFICOS Gráfico 1: Representação de políticas públicas de saneamento básico, formuladas e canceladas pelos implementadores em alguns municípios que compõem a RMRP Gráfico 2: Representação de aplicação por unidade orçamentária LOA 2017 em Ribeirão Preto Gráfico 3: Representação da evolução com a arrecadação com a cobrança pelo uso de usuários urbanos e industriais Gráfico 4: Representação da disposição final de resíduos sólidos na região sudeste Gráfico 5: Distribuição do Capital Social da SABESP Gráfico 6: Representação dos Municípios pertencentes à RMRP que ainda não possuem ETE ou que tratam o esgoto coletado de forma parcial Gráfico 7: Evolução da criação de comitês de bacias hidrográficas no Brasil até o ano de 2016 LISTA DE TABELAS Tabela 1: Dados demográficos da RMRP Tabela 2: Índice de óbitos por doenças infecciosas e parasitárias por região, em relação ao geral de óbitos no Brasil Tabela 3: Desconformidades de qualidade das águas subterrâneas do Aquífero Guarani na UGRHI 4 – Pardo Tabela 4: Organograma da ARES-PCJ Tabela 5: Estrutura dos comitês LISTA DE MAPAS Mapa 1: Mapa da qualidade da água subterrânea Mapa 2: Índice de Potabilidade da Água Subterrânea por UGRHI, entre 2012 e 2015 Mapa 3: Representação das Sub-Regiões que formam a RMRP Mapa 4: Abrangência do CBH do Pardo LISTA DE FOTOS Foto 1: Comunidade Vila Dique (Porto Alegre/RS) Foto 2: Local de realocação dos morados da antiga comunidade Vila Dique (Porto Alegre/RS) Foto 3: Formação de lixão às margens da Rodovia Abrão Assed, no município de Ribeirão Preto LISTA DE SIGLAS ABRELPE Associação Brasileira de Empresas de Limpeza Pública e Resíduos Especiais ACFOR Autarquia de Regulação, Fiscalização e controle dos Serviços Públicos de Saneamento Ambiental/CE ADI Ação direta de inconstitucionalidade ADPF Ação de descumprimento de preceito fundamental AGERB Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados do Município de Buritis/RO AGEREG Agência Municipal de Regulação dos Serviços Públicos de Campo Grande/MS AGERJI Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados do Município de Ji- Paraná/RO AGERSA Agência Municipal de Regulação dos Serviços Públicos Delegados de Cachoeiro de Itapemirim/ES AGIR Agência Intermunicipal de Regulação, Controle e Fiscalização dos Serviços Públicos Municipais do Médio Vale do Itajaí AGR Agência Reguladora de Saneamento de Tubarão/SC AGR-DAEA Agência Reguladora e Fiscalizadora dos Serviços Públicos de Araçatuba AGRU Agência Reguladora dos Serviços Públicos de Saneamento Básico de Guarulhos AMAE Agência Reguladora Municipal de Água e Esgoto de Belém/PA ANA Agência Nacional de Águas ANATEL Agência Nacional de Telecomunicações ANEEL Agência Nacional de Energia elétrica ANP Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis. ANVISA Agência Nacional da Vigilância Sanitária ANS Agência Nacional de Saúde Suplementar ANTAQ Agência Nacional de Transportes Aquaviários ANTT Agência Nacional de Transportes Terrestres ARES-PJC Agência Reguladora dos Serviços de Saneamento das Bacias dos Rios Piracicaba, Capivari e Jundiaí ARIS Agência Reguladora Intermunicipal de Saneamento AR-ITU Agência Reguladora de Serviços Delegados do Município da Estância Turística de Itu/SP ARPF Agência Reguladora de Serviços Públicos de Porto Ferreira/SP ARSAE Agência Reguladora do Serviço de Água e Esgoto de Barcarena/PA ARSAEG Agência Reguladora do Serviço de Água, Esgotos e Resíduos de Guaratinguetá/SP ARSBAN Agência Reguladora de Serviços de Saneamento Básico do Município de Natal/RN AR-SBC Agência Reguladora de Saneamento Básico de São Bernardo ARSEC Agência Municipal de Regulação de Serviços Públicos Delegados de Cuiabá/MT ARSEP Agência Reguladora de Serviços Públicos de Mauá/SP ARSESP Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo ARSETE Agência Municipal de Regulação de Serviços Públicos de Teresina/PI CBH Comitê de Bacia Hidrográfica CETESB Companhia de Tecnologia de Saneamento Ambiental CF Constituição Federal CGU Controladoria Geral da União CNRH Conselho Nacional de Recursos Hídricos COPANOR Serviços de Saneamento Integrado do Norte e Nordeste de Minas Gerais S/A COPASA Companhia de Saneamento Básico de Minas Gerais DAE Departamento de Água e Esgoto DAERP Departamento de água e esgoto de Ribeirão Preto DEA DEMAET Departamento Municipal de Água e Esgoto de Tambaú EMPLASA Empresa Paulista de Planejamento Metropolitano FEHIDRO Fundo Estadual de Recursos Hídricos FNDUI Fundo Nacional do Desenvolvimento Urbano Integrado IBGE Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística LDO Lei de Diretrizes Orçamentárias LOA Lei Orçamentária Anual MP Ministério Público OCDE Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico OSCIP Organização da Sociedade Civil de Interesse Público OSC Organização da Sociedade Civil PAC Programa de Aceleração do Crescimento PDUI Plano de Desenvolvimento Urbano Integrado PIB Produto Interno Bruto PNRS Política Nacional de Resíduos Sólidos PPA Plano Plurianual RMRP Região Metropolitana de Ribeirão Preto SAAE Serviço Autônomo de Água e Esgoto SAAEB Serviço Autônomo de Água e Esgoto de Brodowski SAAEJ Serviço Autônomo de Água e Esgoto de Jaboticabal SABESP Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo SANEAR Agência Reguladora do Município de Resende/RJ. SRJ Serviço de Regulação de Jacareí/SP SSRH Secretaria de Saneamento e Recursos Hídricos STF Supremo Tribunal Federal USP Universidade de São Paulo UGRHI Unidade de Gerenciamento de Recursos Hídricos SUMÁRIO INTRODUÇÃO .................................................................................................................................... 21 CAPÍTULO 1 POLÍTICAS PÚBLICAS: UMA ANÁLISE À LUZ DO CONTEXTO, DESENVOLVIMENTO E JUDICIALIZAÇÃO ..................................................... 25 1.1 Contexto e desenvolvimento das políticas públicas ................................................................. 27 1.1.2 O processo de implementação de uma política pública ......................................................... 32 1.1.3 O modelo top-down ............................................................................................................... 33 1.1.4 O modelo bottom-up ............................................................................................................. 34 1.1.5 O papel do Poder Legislativo no contexto das políticas públicas ......................................... 35 1.1.6 O Poder Executivo e a implementação de políticas públicas ................................................ 37 1.2 O processo de judicialização das políticas públicas: a intervenção do Poder Judiciário e a possível violação do princípio da separação dos poderes. ...................................................... 40 1.2.2 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a hipótese de o Poder Judiciário determinar a implementação de políticas públicas por parte da Administração Pública..........................................44 1.2.3 A participação da sociedade civil e de outros grupos de interesse na formulação de políticas públicas...................................................................................................................................................48 1.2.4 A participação dasorganizações da sociedade civil(OSC) e das organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) na formulação de políticas públicas........................................................51 CAPÍTULO 2 A INTEGRAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS NO FEDERALISMO DE COOPERAÇÃO E ANÁLISE DE TERMAS EMERGENTES ............................. 55 2.1 Política nacional de saneamento básico .................................................................................... 55 2.2 Gestão Estadual de saneamento básico e recursos hídricos ................................................... 62 2.3 A necessidade de implantação do Plano de Desenvolvimento Urbano Integrado para a Região Metropolitana de Ribeirão Preto. ................................................................................ 65 2.4 Temas emergentes no contexto do saneamento básico na RMRP ......................................... 66 2.4.2 Demanda e risco: a situação da captação de águas na RMRP ............................................... 66 2.4.3 Perdas e desabastecimento: a precariedade das redes hídricas .............................................. 70 2.4.4 Qualidade das águas na RMRP ............................................................................................. 73 2.4.5 A problemática dos lixões ativos enquanto poluentes na RMRP e os impactos no saneamento básico .......................................................................................................................... 79 CAPÍTULO 3 A REGULAÇÃO INTERMUNICIPAL DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DE SANEAMENTO BÁSICO FRENTE À INSTITUIÇÃO DA REGIÃO METROPOLITANA DE RIBEIRÃO PRETO........................................................ 84 3.1 A regulação dos serviços públicos de saneamento básico ....................................................... 84 3.1.2 A regulação no âmbito federal: diferença entre regulação de uso da água (recursos hídricos) e regulação do saneamento básico.................................................................................................. 88 3.1.3 A regulação estadual dos serviços públicos de saneamento básico....................................... 90 3.1.4 A regulação municipal dos serviços públicos de saneamento básico .................................... 94 3.2 Regulação interfederativa: uma nova modelagem de agência reguladora dos serviços públicos de saneamento básico para as Regiões Metropolitanas ........................................... 97 3.2.2 O paradigma da ARES-PCJ no Estado de São Paulo e de outras agências reguladoras intermunicipais no Brasil ............................................................................................................. 103 3.3 Competência e titularidade intergovernamental: uma proposta para a Região Metropolitana de Ribeirão Preto, após o precedente do STF no julgamento da ADI n. 1.842/RJ ......................... 107 3.3.2 Os impactos do precedente (ADI n. 1.842/RJ) na regulação dos serviços públicos de saneamento básico na Região Metropolitana de Ribeirão Preto .................................................. 114 3.4 A inconstitucionalidade da delegação da regulação à ARSESP quando o prestador dos serviços públicos for a SABESP. ............................................................................................................. 117 3.4.2 Inconstitucionalidade material por afronta ao princípio da moralidade administrativa – art. 37, da constituição Federal. .......................................................................................................... 119 CAPÍTULO 4 FEDERALISMO DE INTEGRAÇÃO APLICADO AOS SERVIÇOS PÚBLICOS DE SANEAMENTO BÁSICO NO ÂMBITO DA REGIÃO METROPOLITANA DE RIBEIRÃO PRETO ........................................................................................... 124 4.1 A Região Metropolitana de Ribeirão Preto – Lei complementar n. 1.290 de julho de 2016. ................................................................................................................................................... 127 4.2 O marco legal das Regiões Metropolitanas: Estatuto da Metrópole – Lei federal n. 13.089/2015 ............................................................................................................................... 131 4.3 Governança interfederativa: conceito, instrumentos e modelo para a Região Metropolitana de Ribeirão Preto ..................................................................................................................... 135 4.3.2 Conceito de governança interfederativa .............................................................................. 135 4.3.3 Os instrumentos de efetivação de governança interfederativa ............................................ 137 4.4 A importância dos Comitês de Bacia Hidrográfica para o saneamento básico e as políticas públicas do CBH do Pardo. ..................................................................................................... 141 4.4.2 O que é um Comitê de Bacia Hidrográfica? ........................................................................ 142 4.4.3 Qual é o papel e a estrutura dos Comitês de Bacias Hidrográficas? ................................... 143 4.4.4 O Comitê de Bacia Hidrográfica do Pardo – Lei Estadual n. 7.663/1991 ........................... 146 4.5 Prestação e regulação dos serviços públicos de saneamento básico no federalismo de integração: o modelo para a RMRP ....................................................................................... 148 CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................................................ 151 REFERÊNCIAS ................................................................................................................................. 157 21 INTRODUÇÃO Os serviços públicos de saneamento básico, vão além da simples utilidade e comodidade aos usuários, em verdade, são essenciais à dignidade humana, pois constituem-se prestações que garantem o mínimo existencial das pessoas, salvaguarda da vida e da saúde dos indivíduos. O conceito de saneamento básico, definido pela Lei Federal n. 11.445/2007, é extensivo ao compreender as atividades de abastecimento de água potável (art. 3º, I, “a”), esgotamento sanitário (art. 3º, I, “b”), limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos (art. 3º, I, “c”), e drenagem e manejo de águas pluviais urbanas (art. 3º, I, “d”). Com o advento da Lei Federal n. 11.445/2007, regulamentada pelo Decreto n. 7.217/2010, o planejamento e a fiscalização dos serviços públicos de saneamento básico passaram a ser exigência legal, ganhando atenção especial dos gestores públicos, uma vez que os municípios respondem não só pelo planejamento, mas também pela regulação e fiscalização dos serviços de saneamento básico, além de serem, também, os responsáveis pela prestação desses serviços, seja por meios próprios ou pela contratação de terceiros – salvo o planejamento, que constitui atividade indelegável. A regulação dos serviços públicos de saneamento básico é o objeto deste trabalho, que busca analisar qual é o modelo ideal para essa regulação setorial na Região Metropolitana de Ribeirão Preto. A Lei Complementar n. 1.290/2016 instituiu a Região Metropolitana de Ribeirão Preto, como unidade regional do Estado de São Paulo, nos termos do artigo 25, §3º da Constituição Federal. Tal constituição por municípios limítrofes de destacada expressão regional e integração socioeconômica, ambiental e política, propõe a atuação conjunta, especialmente na gestão e prestação de determinados serviços públicos. Como disposto no artigo 3º da Lei Complementa n. 1.290, integram a Região Metropolitana de Ribeirão Preto os Municípios de Altinópolis, Barrinha, Batatais, Brodowski, Cajuru, Cássia dos Coqueiros, Cravinhos, Dumont, Guariba, Guatapará, Jaboticabal, Jardinópolis, Luís Antônio, Mococa, Monte Alto, Morro Agudo, Nuporanga, Orlândia, Pitangueiras, Pontal, Pradópolis, Ribeirão Preto, Sales Oliveira, Santa Cruz da Esperança, Santa Rita do Passa Quatro, Santa Rosa de Viterbo, Santo Antônio da Alegria, São Simão, Serra Azul, Serrana, Sertãozinho, Taiúva, Tambaú e Taquaral. A escolha do tema justifica-se, por primeiro, pela necessidade de normatização e fiscalização dos serviços públicos de saneamento básico, sob a ótica do federalismo de cooperação, uma vez que a prestação deficiente – ou mesmo a ausência desses serviços – não 22 só afeta a dignidade de cada munícipe dessa região, mas está diretamente associada à disseminação de doenças. Nesse espaço metropolitano, há diversos municípios de pequena capacidade geográfica, demográfica e social, entre eles, alguns com baixa arrecadação e PIB diminuto, fatores que dificultam a prestação satisfatória dos serviços de saneamento básico. O planejamento dos serviços públicos de saneamento básico deverá ser executado pela própria administração. Em segundo lugar, porque no caso das regiões metropolitanas, tal atividade deverá ser objeto de discussão e aprovação no âmbito colegiado, isto é, no respectivo conselho de desenvolvimento. Ao analisar soluções pensadas unilateralmente – por municípios que integram a região metropolitana de Ribeirão Preto – evidencia-se o descompasso com os princípios e as diretrizes estabelecidas pelo Estatuto da Metrópole. Na linha do Decreto federal n. 7.217/2010, é dever do titular dos serviços formular a respectiva política pública, definindo o ente responsável pela sua regulação e fiscalização, bem como os procedimentos de sua atuação ou, em caso de inexistência, dever- se-á criar um ente regulador. O importante é que seja preservada a autonomia e o necessário afastamento dos prestadores desses serviços. As entidades reguladoras têm como objetivo estabelecer padrões e normas para a adequada prestação dos serviços e para a satisfação dos usuários, a prevenir e reprimir o abuso do poder econômico e a definir tarifas que assegurem tanto o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos, como a modicidade tarifária, mediante mecanismos que induzam a eficiência e eficácia dos serviços e que permitam a apropriação social dos ganhos de produtividade, além, claro, de promover a aproximação da sociedade com os prestadores dos serviços de saneamento básico A Lei federal n. 11.445/2007 permite aos titulares municipais dos serviços públicos de saneamento básico a delegação da regulação e fiscalização, bem como da prestação desses serviços, nos termos do artigo 241 da Constituição Federal e da Lei federal n. 11.101/2005 – que dispõe sobre a contratação de consórcios públicos. Todavia, é importante destacar que muitos municípios brasileiros não possuem recursos técnicos e financeiros suficientes para gerir adequadamente os seus serviços públicos, dentre os quais os serviços de saneamento básico. Dessa forma, a gestão associada de serviços públicos encontra relevância e fundamento na necessidade de maior cooperação federativa e administrativa. Nos termos do artigo 25, § 3º, da Constituição Federal, “Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e 23 microrregiões, constituídas por agrupamentos de Municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. [...]”. Conforme aponta Gustavo Justino de Oliveira1, a coordenação federativa estabelece a atuação conjunta dos municípios limítrofes de forma compulsória para o planejamento e execução de serviços públicos de interesse comum, sendo que a competência para instituir as organizações regionais pertence aos Estados membros da Federação e o instrumento é a instituição das regiões metropolitanas. Ao analisar o surgimento das agências reguladoras intermunicipais, buscou-se verificar a eficiência da ARES-PCJ, agência com sede em Americana/SP, e que regula 56 municípios no Estado de São Paulo, inclusive, pelo fato da Câmara Municipal de Ribeirão Preto ter aprovado projeto de lei que permite o consórcio entre o município e a agência. Através da utilização de pesquisa qualitativa, a base está concentrada em referências de autores nacionais e estrangeiros, além de pesquisa jurisprudencial sobre a temática. Também há a análise documental de pareceres, dados sobre a prestação dos serviços públicos de saneamento básico na Região Metropolitana de Ribeirão Preto e, ainda, sobre a eficiência da regulação nos municípios que já possuem essa atividade, além da comparação com a regulação do setor em outras regiões. No trabalho de campo, a ARES-PCJ foi visitada e ali foram coletados dados que circulam as afirmações registradas sobre essa agência reguladora, assim como uma entrevista com o diretor administrativo e financeiro, Carlos Roberto de Oliveira. O trabalho está dividido em quatro capítulos. No primeiro capítulo é apresentado o conceito de políticas públicas através de uma revisitação a bibliográfica específica. Desse modo, buscou-se contextualizar o papel das políticas públicas, no sentido de se compreender a importância dessas ações e o seu desenvolvimento, sem se esquecer da possibilidade de intervenção do Poder Judiciário na esfera administrativa. O segundo capítulo cuida da integração das políticas públicas no federalismo de cooperação, passando pela Política Nacional de Saneamento Básico, a gestão estadual e a necessidade implantação do Plano de Desenvolvimento Urbano Integrado para a Região Metropolitana de Ribeirão Preto. Também nesse capítulo, discutem-se temas emergentes no contexto do saneamento básico nesse espaço metropolitano, como a demanda e risco, diante da situação da captação de águas na RMRP, a problemática das perdas e do desabastecimento 1OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Parecer submetido à ARES-PCJ à emissão de parecer e proposta de modelagem jurídica de governança interfederativa no âmbito da região metropolitana de Campinas e Aglomerados Urbanos de Piracicaba de Jundiaí. Parecer técnico. São Paulo: 2016. p. 58. 24 em vista da precariedade das redes hídricas, a qualidade das águas, e a problemática dos lixões ativos enquanto poluentes e os reflexos desse problema no saneamento básico. No terceiro capítulo, de início, mostra-se o surgimento das agências reguladoras intermunicipais, para ao final explorar o paradigma da ARES-PCJ no cenário paulista. Após, é analisada a ADI n. 1.842/RJ, julgada pelo Supremo Tribunal Federal, que fixou diversos pontos até então controvertidos sobre a regulação do saneamento básico, em especial sobre a definição da competência e da titularidade desses serviços no contexto dos espaços metropolitanos. No quarto e último capítulo analisa-se a constituição da Região Metropolitana de Ribeirão Preto, fazendo-se um comparativo com as diretrizes e os princípios fixados pelo Estatuto da Metrópole – Lei federal n. 13.089/2015. Além disso, sãodestacados aspectos relevantes sobre a governança interfederativa, como o conceito, os instrumentos e o modelo mais sugerido para a regulação dos serviços públicos de saneamento básico para a RMRP. 25 CAPÍTULO 1 POLÍTICAS PÚBLICAS: UMA ANÁLISE À LUZ DO CONTEXTO, DESENVOLVIMENTO E JUDICIALIZAÇÃO Destinatária direta e inquestionável de diversos direitos fundamentais, a população brasileira – em geral, mas especialmente aquela abarcada pela RMRP – há muito está acostumada com um arquétipo deficiente de governança.2 Para além de uma discussão pensada sob a ótica política, este trabalho tem como objetivo colocar um foco de luz sobre os atuais e reais problemas coletivos, difusos e até mesmo os individuais homogêneos, no que diz respeito aos serviços públicos de saneamento básico vivenciados pela população da Região Metropolitana de Ribeirão Preto. O Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística registra que os municípios pertencentes à RMRP ostentam, no plano geral,índices adequados em relação aos setores de trabalho e rendimento, economia e saneamento básico, ficando de fora dos padrões elevados os setores de saúde e educação3. Por outro lado, não se pode ignorar a diversidade territorial, econômica e social dos 34 municípios que compõem essa metrópole. Com isso, numa visão mais abrangente – levando-se em consideração o conjunto de municípios que compõem a RMRP – e não meramente individual, os índices serão analisados de forma conjunta, justamente pelo propósito da constituição de uma região metropolitana, qual seja: a composição e cooperação dos interesses em comum, frente ao caráter de união entre os municípios limítrofes. É justamente nessa perspectiva – isto é, das diferenças – que se insere essa pesquisa. Pois entender a realidade de cada município e identificar qual é a melhor forma de cooperação com vista a uma contribuição para a evolução dos serviços públicos de saneamento básico e qual é a melhor forma de implementação de políticas públicas para o esse setortraduz bem o propósito que ora se lança. A RMRP ocupa posição de relevo no campo geográfico. Isso porque está situada na maior reserva de água doce da América Latina, isto é, na região do Sistema Aquífero Guarani, possibilitando ótima captação hidrológica para as cidades da região noroeste do Estado.Todavia, relembra-se que a captação é apenas o primeiro passo dentro do conceito 2 Para sustentar essa afirmação, basta um olhar para os diversos casos de corrupção envolvendo os poderes executivos e legislativos dos municípios pertencentes a RMRP. Rememora-se que os desvios de recursos públicos causam impacto direto na prestação dos serviços públicos, uma vez que ao retirar da direção primária o recurso, setores como saúde, educação, saneamento básico, infraestrutura, entre outros, perdem os subsídios necessários ao desenvolvimento e a manutenção desses serviços, colocando-os em situação de deficiência. 3IBGE. Panorama do município de Ribeirão Preto. 2017. Disponível em: . Acessado em 30 out. 2017. 26 de saneamento básico, atividade essa que constitui, por um lado, o próprio fundamento da possibilidade de acesso à água, mas, por outro, também opera apenas como atividade inicial. Convém sublinhar que o conceito de saneamento básico, não obstante abrangente, mas bem delimitado pela Lei federal n. 11.445/07, pode ser compreendido como o conjunto de serviços, infraestrutura e instalações operacionais de: a) abastecimento de água potável (abastecimento público de água potável, desde a captação até as ligações prediais e respectivos instrumentos de medição); b) esgotamento sanitário (coleta, transporte, tratamento e disposição final adequados dos esgotos sanitários, desde as ligações prediais até o seu lançamento final no meio ambiente); c) limpeza urbana e manejo dos resíduos sólidos (coleta, transporte, transbordo, tratamento e destino final do lixo doméstico e do lixo originário da varrição e limpeza dos logradouros e vias públicas) ed) drenagem e manejo das águas pluviais limpeza e fiscalização preventiva das respectivas redes urbanas. Todas essas atividades constituem serviços públicos de saneamento básico, que, por sua natureza essencial, devem ser prestados pelo Estado – ainda que de forma indireta. Como regra, esses serviços são de competência da administração local, a qual poderá delegar a prestação, a fiscalização e a regulação. Por força da interpretação constitucional decorrente do caput do artigo 174/CF., o planejamento é atividade indelegável. Assim, o primeiro passo para a prestação desses serviços é a constituição do planejamento municipal, que pode ser compreendido como “as atividades atinentes à identificação, qualificação, quantificação, organização e orientação de todas as ações, públicas e privadas, por meio das quais o serviço público deve ser prestado ou colocado à disposição de forma adequada”4. De qualquer sorte, é preciso levar em conta que não será possível um bom planejamento no setor dos serviços públicos de saneamento básico sem o correto exercício de controle e poder no âmbito da administração pública. Esse controle, aliado ao poder de decisão, traduz o conceito de governança. As considerações precedentes apenas reforçam a noção da importância do exercício de uma boa governança para o correto desenvolvimento de um município ou mesmo de uma região metropolitana. Lembra Alcino Gonçalves5 que 4 BRASIL. Decreto-lei nº 7.217, de 21 de junho de 2010. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 22 jun. de 2010. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/decreto/d7217.htm. Acesso em: 11.11.2017. 5 GONÇALVES, Alcindo. O conceito de governança. In:XIV Congresso Nacional do Conselho Nacional em pesquisa e pós-graduação em Direito – CONPEDI, 2005, Manaus, AM. Anais (On-line). Disponível em Acesso em: 11.11.2017. 27 “a governança diz respeito aos meios e processos que são utilizados para produzir resultados eficazes”. Em outras palavras, uma boa governança levará a municipalidade a obter resultados eficientes para a população, o que significa desenvolvimento nos diversos setores que compõem os serviços públicos a serem pensados (planejados) e prestados aos usuários de uma determinada região. Aponta-se – sem medo de errar – uma mudança na última década nos padrões de governança e eficiência, especialmente no setor público. A velha política deixou de ser representada, preponderantemente, pelos órgãos da administração pública direta e indireta, de forma distanteda população. Percebe-se, contemporaneamente, uma cobrança e fiscalização maior por parte de diversos grupos sociais – organizações não governamentais, partidos políticos, grupos de interesses, sindicatos, associações comunitárias, etc. –, face às decisões tomadas pelos seus governantes. Essa nova realidadeimpulsionou uma mudança na forma de tratamento dos assuntos públicos. Uma situação especial diz com a participação social tem se intensificado, e o papel do governante como representante da população tem se deparado com um forte movimento de fiscalização e cobranças, ora denominado de nova era do controle social. 1.1 Contexto e desenvolvimento das políticas públicas Ocupando um lugar de destaque nas discussões sobre os processos de decisões de governo, a inserção do tópico políticas públicasganhou força nas últimas décadas.Entre nós, Dias e Matospontuam que: [...] Mas enquanto a política é um conceito amplo, relacionado com o poder de modo geral, as políticas públicas correspondem a soluções específicas de como manejar os assuntos públicos. [...] As políticas públicas constituem um elemento comum da política e das decisões de governo e da oposição. Desse modo, a política pode ser analisada como a busca pelo estabelecimento de políticas públicas sobre determinados temas, ou de influenciá-las. Por sua vez, parte fundamental das atividades de governo, se refere ao projeto, gestão e avaliação das políticas públicas. Como decorrência, o objetivo dos políticos, sejam quais forem seus interesses, consiste em chegar a estabelecer políticas públicas de sua preferência, ou bloquear aquelas que lhe sejam inconvenientes.6 6 DIAS, Reinaldo; MATOS, Fernanda. Políticas Públicas: princípios, propósitos e processos. 2017. São Paulo: Atlas. p. 4. 28 Na literatura estrangeira, Manuel Tamayo Sáez7indica com precisão o conceito de políticas públicas e o processo de construção e implementação dessas: As políticas públicas são o conjunto de objetivos, decisões e ações que dirigem o governo para solucionar os problemas de um determinado momento, determinando os cuidados que devem ser tratados como prioridade de governo. Deste ponto de vista, as políticas públicas podem ser entendidas como um processo que se inicia quando um governo ou um governante público detecta a existência deum problema que, diante da sua importância, merece atenção e termina com a evolução dos resultados que teve as ações realizadas para eliminar, mitigar ou minimizar aquele problema originário. O processo de construção de políticas públicas compreende as seguintes fases: 1. Identificação e definição do problema; 2. Formulação de alternativas de solução; 3. Escolha de uma alternativa; 4. Implantação da alternativa selecionada; 5. Avaliação dos resultados obtidos.8 A partir dessas premissas, podemos conceituar políticas públicas como sendo um processo complexo formado por dois alicerces: identificação de problemas e tomada de decisões por parte dos governos. Geralmente essas decisões são exteriorizadas através de ações públicas, com a intenção de solucionar determinadas questões da sociedade local, proporcionando mais eficiência em um determinado setor. Extrai-se desse contexto, portanto, que diante das prioridades verificadas em um determinado momento, cabe ao governante traçar objetivos que, através de decisões e ação levarão à possível solução de um determinado problema. Por exemplo, na Região Metropolitana de Ribeirão Preto, no contexto de mobilidade urbana, diante da necessidade de propiciar lazer, incentivar a prática de esportes e fomentar políticas públicas sustentáveis para o setor, o município de Ribeirão Preto adotou o programa ciclofaixa, destinando horários e faixas especiais para o ciclismo, além da facilitação para o aluguel de bicicletas, entre outras práticas de incentivo dessa política. Tal política passou por todas as etapas acima descritas: prioridade (lazer, incentivo 7 SÁEZ, Manuel Tamayo. La Nueva Administración Pública. Madrid: Alianza Editorial, 1997. p. 281 8Tradução livre:Las políticas públicas sonel conjunto de objetivos, decisiones y acciones que leva a cabo um gobierno para solucionar los problemas que en um momento determinado losciudadanos y el próprio gobiernoconsideran prioritários. Desde este punto de vista, las políticas públicas se pueden entender como um processo que se inicia cuando um gobierno o um directivo público detecta la existência de um problema que, por su importância, merece suatención y termina com laevaluación de los resultados que hantenido lãs acciones empreendidas para eliminar, mitigar o variar esse problema. El processo o ciclo de construción de las políticas públicas compreende lãs seguientes fases: 1. Identificación y definicióndel problema. 2. Formulación de las alternativas de solución. 3. Adopción de uma alternativa. 4. Implantación de la alternativa seleccionada. 5. Evaluación de los resultados obtenidos. 29 ao esporte e fomento à mobilidade urbana sustentável); delineamento dos objetivos (onde, quando e o quê oferecer); decisões (alocação de recursos e pessoal, destinação de material, etc.); e, por último, a solução daquele problema anteriormente identificado, como exemplo, verificar que a população está tendo maior acesso ao lazer, ao esporte, e se houve, ou não, a redução do número de circulação de veículos. Especificamente no campo do saneamento básico, este município também lançou, no último ano (2016), o Programa de Educação Ambiental para a UGRHI-4, com os seguintes objetivos: Objetivo Geral: Aperfeiçoar a EA na área de abrangência do CBH-Pardo, em especial, quanto ao seu papel como instrumento de gestão, valorização e proteção dos recursos hídricos. Objetivos Específicos: Ampliar e aprimorar processos educativos, a comunicação e a sensibilização quanto aos assuntos relacionados às águas superficiais e subterrâneas; Estimular a realização e avaliação de planos, programas e projetos envolvendo Educação Ambiental, com recursos do FEHIDRO ou de outras fontes, no âmbito da UGRHI 04 e, eventualmente, com as UGRHI vizinhas; Incentivar a articulação entre os atores político-administrativos, técnicos e da sociedade civil em educação ambiental; Intensificar a interação das ações de Educação Ambiental com as demais atribuições do CBH-PARDO, destacando planejamento, gestão e normatização; Estimular a criação, o fortalecimento e a avaliação de políticas públicas de Educação Ambiental e Águas nos municípios integrantes da Bacia.9 Veja-se que a implementação dessa política tem como objetivo principal difundir a educação ambiental, partindo do processo educativo e perpassando pelo estimulo de atores específicos, como técnicos de capacitação e a sociedade civil no geral. De um modo geral, não há grandes investimentos em educação ambiental, especialmente no que diz respeito aos recursos hídricos e aos serviços de saneamento básico. Percebe-se, ainda, que os municípios menores, seja do ponto de vista geográfico, seja do ponto de vista populacional, tendem a apresentar índices ainda mais deficientes de investimentos nessas áreas. Exemplo disso são as políticas públicas educacionais que ficaram estagnadas nos últimos anos, como se percebe pela ilustração gráfica: 9COMITÊ DA BACIA HIDROGRÁFICA DO PARDO. Programa de Educação Ambiental para a UGRHI- 4. Ribeirão Preto: 2016. p.13. 30 Gráfico 1 – Representação de políticas públicas de saneamento básico, formuladas e canceladas pelos implementadores em alguns municípios que compõem a RMRP Por fim, o plano de propagação da educação ambiental almeja levar essa política aos demais municípios que compõem a Bacia Hidrográfica do Pardo, sobretudo os menos favorecidos em termos de estrutura técnica – que, como se sabe, contribui para o baixo desenvolvimento educacional. De outra parte, o município de Sertãozinho estabeleceu uma política pública de redução de perdas, considerando os índices elevados para o setor, que apresenta a perda média na distribuição em torno de 57%, como se vê: A implementação de um Programa de Redução de Perdas pressupõe, como ponto de partida, a elaboração de um projeto executivo do sistema de distribuição, já que a maioria dos municípios não dispõe ainda desse importante produto. Como resultado, nesse projeto deverão constar: a setorização da rede, em que fiquem estabelecidos os setores de abastecimento, os setores de manobra, os setores de rodízio e, se possível, os distritos pitométricos. Além disso, paralelamente, é conveniente, efetuar o cadastro das instalações existentes. Com esse projeto, além das intervenções fundamentais no sistema de distribuição, que abranjam eventuais reformas e/ou ampliações em estações elevatórias, adutoras de água tratada, podem-se estabelecer ações paralelas relativas ao Programa de Redução de Perdas, considerando a meta a ser atingida, com intervenções complementares no âmbito do programa. A meta a ser atingida, no caso do município de Sertãozinho, 1 1 1 1 1 1 1 10 5 3 0 2 0 0 00.6 6 7 0.6 0.6 0.6 0.6 0.6 Brodowski Divinolândia Jardinópolis Sta. Cruz da Esperança São Simão Sertãozinho Tapiratiba Mococa Políticas públicas canceladas PROJETO DE EDUCAÇÃO AMBIENTAL VOLTADO A PROTEÇÃO DOS RECURSOS HÍDRICOS E REFLORESTAMENTO URBANO BRIGADA VERDE E AZUL PROJETO DE ROBÓTICA PARA EDUCAÇÃO AMBIENTAL: ESCOLA, COMUNIDADE E BACIA HIDROGRÁFICA RESTAURAÇÃO FLORESTAL E EDUCAÇÃO AMBIENTAL EM JARDINÓPOLIS, BACIA DO RIO PARDO - PROJETO CRESCER 31 pressupõe a redução do índice de perdas para 25% até o ano de 2034.10 No âmbito da produção acadêmica nacional, Christopher Abreu Ravagnani, adverte que: À medida que aumentam os efeitos da degradação ambiental, com o crescimento acelerado da população, o desenvolvimento industrial, o desmatamento e a necessidade crescente do consumo de energia elétrica, a água doce é sem dúvida um dos recursos naturais mais afetados, desse modo, a gestão de bacias hidrográficas assume crescente importância no Brasil. Nesse sentido, o abastecimento de água com qualidade passou a constar como prioridade entre os direitos de todos os cidadãos, sendo que a conservação da água potável deve fazer parte, prioritariamente, da pauta de todas as políticas públicas.11 Ainda que não seja o momento específico de adentrarmos neste ponto – pois será destinado um capítulo próprio para essa temática – no que diz respeito às políticas públicas voltadas ao saneamento básico, tema central desta dissertação, verifica-se que o Poder Público assume papel relevante nesse contexto, uma vez que é o responsável direto12por dar efetividade a prestação desses serviços, como por exemplo, através da instalação de redes de infraestrutura necessária para o abastecimento de água enecessária coleta e disposição de esgoto sanitário. A ausência de políticas públicas que viabilizem a prestação e a melhora desses serviços que constituem um bem essencial e comum poderá levar um governo a sua derrocada, uma vez que a falta de saneamento básico proporciona problemas graves de saúde pública, e contaminação dos cursos d’água. Veja-se o exemplo do Estado do Rio de Janeiro: o desvio de recursos públicos acarretou graves deficiências na prestação de serviços essenciais à população, como mobilidade urbana, segurança pública e também o saneamento ambiental. O município de Ribeirão Preto vivencia a mesma realidade, escândalos envolvendo corrupção13 no 10SECRETARIA DE ESTADO DE SANEAMENTO E RECURSOS HÍDRICOS DE SÃO PAULO. Proposta de Plano Municipal Integrado de Saneamento Básico – Município: Sertãozinho, 2014. Disponível em: . Acessado em 15.12.2017. 11RAVAGNANI, Christopher Abreu. A participação cidadã na gestão de recursos hídricos: estudo de caso do comitê da bacia hidrográfica dos rios Sapucaí-Mirim/Grande. 2017. 134 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de História, Direito e Serviço Social, Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”. Franca, 2017, p. 25 12 Os Tribunais superiores já decidiram que ainda que a municipalidade delegue a prestação do serviço público de saneamento básico, seja através de uma autarquia, ou mesmo por meio de concessão para uma empresa priva, a Administração Pública não está isenta de responsabilidades que venham a incidir diante da ineficácia da prestação desses serviços. 13DAERP fraudou dados sobre desperdício de água enviados ao governo federal, diz delator da sevandija. G1, Ribeirão Preto, 19 abr. de 2017. Disponível em: . Acesso em: 16.12.2017. 33 dialogacom um sistema eficiente e democrático. É no âmbito da cooperação que se formam os instrumentos de implementação de uma política pública eficaz. Infelizmente, os governantes centrais acabam por confundir a necessidade de cooperação com o lobby, compreendido como a influência velada e a troca de favores entre membros de poderes distintos – como regra entre executivo, legislativo e atores do setor privado. A necessidade de cooperação para a obtenção de melhores resultados na execução de uma política pública pressupõe um bom diálogo entre os atores envolvidos de forma direta e indireta. Os atores diretamente envolvidos devem ser consultados também no processo de efetivação, tais como os técnicos setoriais, os responsáveis pelos recursos humanos e, por último, mas não menos importante, os prestadores do serviço público a ser implementado. Não raro, o processo de desenvolvimento, mesmo nesta fase, pode sofrer mudanças ou não ser compreendido corretamente, uma vez que a visão do gestor é diferente da ótica do prestador do serviço. Entretanto, com o diálogo, as lacunas podem ser superadas no processo de execução, ao revés de ser completamente falha. Ainda nessa perspectiva, os atores indiretos, como os grupos de interesse que necessitam e manifestam uma determinada política tem que ter o seu espaço garantido também na implementação, por exemplo, através de testes de eficiência, antes da efetiva realização. 1.1.3 O modelo top-down Seguindo o estudo da implementação de políticas públicas, verifica-se na literatura acadêmica a divisão em duas vertentes. A primeira está concentrada num modelo de controle pós-formulação, isto é: um sistema em nível hierárquico – de cima para baixo. Como já mencionado, seria o tipo de política pública que primeiro é efetivada ou determinada, sendo o controle, diálogo e orientação, realizados num momento posterior. Sobre o ponto, no âmbito da produção específica nacional, o contributo de Luciano Moreira de Oliveira: Percebe-se que o enfoque top-down de implementação de políticas públicas deixa transparecer um caráter autoritário e, de certa forma, incompatível com as peculiaridades de países que têm uma estrutura descentralizada de governo, sobretudo os estados federais, que são compostos por entes com autonomia 34 administrativa, financeira e legislativa. No caso brasileiro, ressalte-se o caráter sui generis da federação, que contempla três níveis de governo.14 Catarina Ianni Segatto complementa: Os top-downers são criticados por, principalmente, dar centralidade à formulação e por ignorar os aspectos políticos da implementação (MATLAND, 1995). Para eles, a formulação da política é realizada por políticos e a implementação, por burocratas. Esse modelo é considerado, portanto, hierárquico ou linear. Hierárquico, pois concebe a implementação como uma fase de mera execução do que foi formulado, ou seja, as metas, os recursos e o horizonte temporal são definidos somente na formulação.15 O estudo sobre a implementação das políticas públicas é de extrema relevância, pois constata-se que entre a formulação e a execução há diversos personagens e grupos envolvidos, os quais podem alterar ou até mesmo criar restrições ao projeto original, de forma a inviabilizar a efetivação de uma determinada política pública. Demonstrando como a implementação de uma política pública pode sofrer interferências após o processo de formulação, registra-se, como exemplo, o envio do Projeto de Lei Complementar n. 34, pelo Poder Executivo ao Legislativo de Ribeirão Preto, que, na tentativa de criar uma agência reguladora dos serviços públicos de Ribeirão Preto, após diversas emendas apresentadas pela casa legislativa (modificando diversos pontos do projeto original), ao retornar, foi vetado pelo chefe do executivo. 1.1.4 O modelo bottom-up Ao contrário do primeiro modelo, o sistema bottom-up descreve o nascimento de uma política pública de baixo para cima. Nesse exemplo, os implementadores ganham destaque, pois são eles quem estão mais perto da realidade (identificação do problema) e, através dos conhecimentos técnicos, conseguem formular a alternativa mais justa para o caso. Sabe-se que os órgãos e secretarias da Administração Públicas, não raro, possuem técnicos capacitados. Pois bem. Nessa perspectiva, seriam esses profissionais os primeiros a identificarem os problemas que necessitam de ações governamentais, uma vez que mais próximos e diretamente envolvidos no processo de alternativa para a resolução do 14 OLIVEIRA, Luciano Moreira de. Ministério Público e Políticas de Saúde. Dissertação de mestrado – Universidade Federal de Minas Gerais. 2013, p. 230. 15 SEGATTO, I. C.Análise da implementação de políticas públicas: o Programa de Alfabetização na Idade Certa em dois municípios cearenses. Temas de Administração Pública (UNESP. Araraquara), v. 4, 2012, p. 3. 35 problema. Reinaldo Dias e Fernanda Matosexplicam que: O enfoque bottom-up, por outro lado, toma direção oposta, ou seja, de baixo (nível técnico) para cima (nível político). De um modo geral, os modelos que se inspiram esta segunda categoria se desenvolvem como enfoques críticos ou alternativos diante das deficiências e da ineficiência que apresentam os processos de implementação tradicionais top-down. A abordagem bottom-up considera que se deve partir dos comportamentos concretos no nível onde existe o problema para construir a política pública gradativamente, com regras, procedimentos e estruturas organizacionais, que ocorre por meio de um processo ascendente (de baixo para cima).16 De acordo com o modelo bottom-up quando a implementação de uma determinada política pública tem origem com responsáveis pela execução dessas, há uma tendência maior no sucesso desse tipo de ação governamental. Com efeito, estar mais próximo da realidade de um determinado problema possibilita uma visão mais ampla sobre o processo de alternativas, indicando melhores escolhas para a resolução. 1.1.5 O papel do Poder Legislativo no contexto das políticas públicas Sabe-se que a função primária do Poder Legislativo é legislar, ou seja, elaborar leis, bem como fiscalizar o trabalho do Poder Executivo. A Lei Orçamentária Anual dos municípios define quais são as metas, o plano de alocação de recursos, os programas e as ações que serão executadas pela municipalidade. A realização da LOA é de atribuição do Poder Executivo, mas, necessariamente deverá ser encaminhada ao Poder Legislativo para avaliação, aprovação, reprovação de determinados pontos ou a inserção de emendas. Como decorrência, percebe-se que o Poder Legislativo assume papel determinante no que diz com as políticas públicas, uma vez que ao receber a Lei Orçamentária Anual do município, tem o poder de direcionar e realocar recursos para as áreas de seu interesse. No ponto, André Viana Custódio e Elizandro Silva de Freitas Sabino: Entre todos os instrumentos por meio dos quais o Legislativo atua no campo das políticas públicas, os principais são os processos relativos ao Plano Plurianual (PPA), à Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) e à Lei Orçamentária Anual (LOA), em razão do caráter periódico, estruturado e objetivo dessas leis, assim como pela sua condição de meio para formalizar as decisões estratégicas e para realizar as alocações de recursos. Com vistas ao direcionamento da presente 16 DIAS, Reinaldo; MATOS, Fernanda. Políticas Públicas: princípios, propósitos e processos. 2017. São Paulo: Atlas, p. 81 36 análise, referente ao município de Porto Alegre, registre-se que a competência para o Legislativo municipal, ou seja, a Câmara de Vereadores, atuar sobre o Plano Plurianual, a Lei de Diretrizes Orçamentárias e a Lei Orçamentária Anual está prevista na Lei Orgânica do Município de Porto Alegre, mais precisamente no art. 56, inciso II: Art. 56 – Os assuntos de competência do Município sobre os quais cabe à Câmara Municipal dispor, com a sanção do Prefeito, são, especialmente: [...] II – matéria orçamentária: plano plurianual, diretrizes orçamentárias, orçamento anual, operações de crédito e dívida pública; (PORTO ALEGRE, 1990). Considerada a previsão legal da instrumentalização da atuação concreta do Legislativo municipal na promoção de políticas públicas, resta a derradeira ressalva quanto ao funcionamento de tais institutos.17 De modo exemplificativo, nota-se a alocação de recursos por unidade orçamentária na LOA/2017 do município de Ribeirão Preto: Gráfico 2 – Representação de aplicação por unidade orçamentária LOA 2017, Ribeirão Preto. (Fonte: Prefeitura Municipal de Ribeirão Preto/SP.) Dialogando com o propósito desta dissertação, não se pode olvidar a importância dos vereadores no contexto das políticas públicas. A posição de agente político lhe confere atribuições para legislar – talvez a função mais importante, uma vez que é através da discussão e votação de projetos de lei, ou emendas, que poderá nascer uma política pública –, além do poder de aprovação ou rejeição aos vetos do Poder Executivo. Somam-se a isso 17CUSTÓDIO, André Viana.;SABINO; Elizandro Silva de Freitas. As atribuições do vereador nas políticas públicas de garantia dos direitos da criança e do adolescente em Porto Alegre. RI,Brasília a. 53, n. 210 abr./jun. 2016, p. 153. Disponível em . Acesso em: 20.11.2017. 37 as funções de fiscalizar as ações do executivo e julgar as contas públicas do município. 1.1.6 O Poder Executivo e a implementação de políticas públicas No âmbito municipal, o Poder Executivo está representado pelo prefeito, que, assim como o Presidente da República está assessorado pelos Ministros de Estado, conta com os secretários de governo, responsáveis por setores estratégicos da Administração Pública direta. Dentre as diversas funções, cabe ao chefe do executivo municipal alocar os recursos arrecadados pelo município, seja através dos tributos municipais, seja com o repasse de verbas do governo federal e estadual. Sem prejuízo, quando entender conveniente, poderá também propor projeto de lei – assim como o exemplo citado anteriormente, em que o Prefeito do Município de Ribeirão Preto/SP elaborou e submeteu ao legislativo o Projeto de Lei que criava a Agência Reguladora dos Serviços Públicos do município. Como base de governo – e, também, por imposição legal – destacam-se como principais instrumentos de planejamento de políticas públicas: o Plano Plurianual, a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) e a Lei de Orçamento Anual (LOA), além do Plano Diretor, estabelecido como obrigatório para os municípios com mais de vinte e mil habitantes.18 A observância do planejamento realizado pelos chefes do Poder Executivo dos municípios pertencentes à RMRP é peça fundamental para o crescimento ordenado e integrado, considerando todos os aspectos – de infraestrutura, populacional, socioeconômico, ambiental, etc. O prognóstico para a RMRP é de crescimento populacional, embora a estimativa nacional seja de queda nesses índices. Dados técnicos obtidos no Plano Diretor de Ribeirão Preto/SP apontamque: “considerando um índice entre 1% e 1,5% para a Taxa Geométrica de Crescimento Populacional Anual média da RMRP, a população da região atingirá entre 2.028.743 e 2.239.342 habitantes até 2037, número bastante elevado considerando o entrelaçamento cotidiano das pessoas e mercadorias.”.19 Como se vê: 18 DIAS, Reinaldo; MATOS, Fernanda. Políticas Públicas: princípios, propósitos e processos.2017. São Paulo: Atlas, p. 139. 19SECRETARIA DE ESTADO DE SANEAMENTO E RECURSOS HÍDRICOS DE SÃO PAULO. Proposta de Plano Municipal Integrado de Saneamento Básico – Município: Sertãozinho, 2014. Disponível em: , p. 17. Acessado em 38 Tabela 1 – Dados Demográficos da RMRP. Fonte: EMPLASA, 2016 15.12.2017. 39 É possível observar que a RMRP está subdivida em regiões, de acordo com a localização geográfica dos municípios. Desse modo, a coordenação das políticas públicas de integração poderá ser viabilizada de acordo as sub-regiões, e não necessariamente uma política deverá alcançar todos os municípios que compõem a RMRP. Outro dado interessante apresentado na figura n. 3 diz com a diversidade de PIB e população que os municípios apresentam entre si. Essa diferença evidencia como através de mecanismos de cooperação, como os subsídios cruzados, será possível promover o federalismo de integração, proporcionando a ligação de serviços públicos entre os municípios menores para com os maiores, notadamente pelo grau de interdependência que os circula. No campo das políticas públicas setoriais, com recursos federais provenientes do PAC (Programa de Aceleração do Crescimento), com destaque para o Município de Ribeirão Preto, houve a construção de cinco poços artesianos somente no ano de 2017, nos bairros Jardim Recreio, Bananal, Botafogo, Parque São Sebastião e Cândido Portinari.Um tantomaiscomplicada, é a situação das redes de abastecimento da cidade, que diante da falta de investimento nos últimos anos, sofre com inúmeras perdas e provoca a falta de água para os usuários do município. Porém, o Plano Diretor do município garante que: [...]“Neste ano também foram construídos 5,7 km de extensões de redes com recursos próprios, entre os bairros atendidos estão o Jardim Paulista e o Jardim Paiva, onde foram corrigidos problemas antigos de distribuição de água nestas regiões”.20 Portanto, verifica-se que o papel exercido pelo Poder Executivo é elemento chave no campo da implementação de políticas públicas, porque além de ser o responsável pelo direcionamento dos recursos – próprios, federais e estaduais – também poderá propor projetos de lei junto ao legislativo, deixando aberta mais uma possibilidade de criação de ações públicas no que diz respeito ao saneamento básico. 20 RIBEIRÃO PRETO, Lei Complementar n. 2866/2018. Ribeirão Preto/SP, 2018. Disponível em: https://www.ribeiraopreto.sp.gov.br/splan/planod/i28planod.php. Acessado em 0202.2018. 40 1.2 O processo de judicialização das políticas públicas: a intervenção do Poder Judiciário e a possível violação do princípio da separação dos poderes. Desde logo, é preciso atentar para o fato de que também o tratamento e a disposição final dos esgotos sanitários, desde as ligações prediais até o seu lançamento final no meio ambiente, são atividades que compõe os serviços públicos de saneamento básico, possuindo natureza essencial tanto quanto a captação, o abastecimento de água e a universalidade desses serviços – atividades consideradas primárias. Nessa linha, o Decreto n. 7.217/2010, que regulamentou a Lei federal n. 11.445/07 (Lei de diretrizes nacionais para o saneamento básico), dispõe que o Poder público deverá prestar esses serviços, tendo como princípio a adoção de métodos, técnicas e processos que considerem as peculiaridades locais e regionais, de modo a não causar risco à saúde pública. Não raro, os municípios não promovem o tratamento adequado ao esgoto, e o descartam em águas fluviais, contaminando todo os cursos d’águas. O dever legal de não poluir o meio ambiente decorre do direito constitucional ao meio ambiente ecologicamente equilibrado – artigo 225, da Constituição Federal. Dispõe o referido artigo que: Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. Faz-se importante evidenciar que os direitos de terceira geração consagram a solidariedade, no sentido de impor a todos o dever de proteção ao meio ambiente. Essa preocupação tem ganhado força nos últimos anos, sobretudo após os avanços da intervenção do poder judiciário na esfera de competência do legislativo e do executivo. Não se pode afirmar, pelo menos com exclusividade, que isso ocorreu, diante do abuso da atividade econômica pelas pessoas jurídicas, uma vez que as empresas são as maiores responsáveis pela degradação do meio ambiente. Todavia, a violação do meio ambiente por pessoas físicas constitui uma parcela pequena se comparada aos índices de violação por parte das empresas, em especial, na nossa região, as indústrias e usinas de cana de açúcar. A incolumidade do meio ambiente não comporta tolerância a sua violação. Qualquer que seja a esfera federativa – União, Estados, Distrito Federal e Municípios –há o dever de se observar rigorosamente as restrições e limitações impostas em lei, sob pena de transgressão ao regime de proteção especial destinada aos recursos naturais, que impactam 41 diretamente na vida e na saúde das pessoas. O dever de solidariedade retrata bem o espírito de harmonia com que os municípios devem encarar a disposição dos resíduos sólidos, do esgoto e de qualquer outra substância que possa contaminar o curso d’água que, como regra, serve aos municípios da mesma região. A título exemplificativo, Andreas Joachim Krell esclarece que: O STF afirmou que o adimplemento do encargo da defesa ambiental, ‘que é irrenunciável, representa a garantia de que não se instaurarão, nos seios da coletividade, os graves conflitos intergeracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade, que a todos se impõe, na proteção desse bem essencial de uso comum das pessoas em geral’. Assim, ‘a incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivações de índole meramente econômica, ainda mais se se tiver presente que a atividade econômica, considerada a disciplina constitucional que a rege, está subordinada, dentre outros princípios gerais, àquele que privilegia a defesa do meio ambiente.21 A deficiência e assimetria na gestão da disposição – principalmente do esgoto sanitário – tem gerado intensa provocação ao Poder Judiciário, sobretudo diante das ações civis públicas movidas pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, órgão que busca a intervenção desse poder a fim de que seja determinado ao Poder Executivo, ao concessionário, ou no caso da sociedade de economia mista Sabesp, a imediata cessação do descarte irregular, além da implementação de políticas públicas para garantir a correta proteção ao meio ambiente – a médio e longo prazo. O objeto de proteção do artigo 225 da Constituição Federal é replicado também – e de forma mais pontual – na própria Constituição do Estado bandeirante, através do artigo 228, dispõe que: Fica vedado o lançamento de efluentes e esgotos urbanos, sem o devido tratamento, em qualquer corpo de água. No mesmo sentido, a Lei Estadual n. 997/76, posteriormente regulamentada pelo Decreto n. 8.468/1976 também disciplinam a parte jurídica da matéria, definindo o que constitui poluente e quais são as condutas de poluição ao meio ambiente. Entre elas, naturalmente, o lançamento nas águas, de esgoto, sem o tratamento adequado. É de suma importância a correta disposição final dos esgotos sanitários e dos lodos originários da operação de unidades de tratamento, sejam as coletivas, as individuais, ou mesmo as fossas sépticas22.Nessa perspectiva, a realidade mostra que a RMRP tem variações nos índices de tratamento adequado de esgoto, alguns apresentando níveis satisfatórios, 21 KRELL, J. A. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha. Fabris Editor, 2013, p. 2081 22 Fossas sépticas são unidades de tratamento de esgoto doméstico, utilizadas com frequências em áreas rurais ou distantes dos centros urbanos. 42 como o exemplo, o município de Ribeirão Preto/SP, e outros, por sua vez, apresentam níveis insatisfatórios, como os municípios de Pontal, Morro Agudo e São Simão23. Mas o ponto que aqui interessa é: caberá a intervenção do Poder Judiciário na esfera discricionária do Poder Executivo, isto é, determinando implementação de políticas públicas a fim de garantir direitos? Ou essa atuação do Poder Judiciário implica em ofensa a separação dos poderes? Com a finalidade de facilitar o contexto da análise ora vindicada, verifica-se que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tem se mostrado preparado ao enfrentamento da questão: [...] Como não se desconhece, em regra, é defeso ao Poder Judiciário adentrar no mérito dos atos administrativos de efetivação de políticas públicas, cabendo-lhe tão somente a análise sob o aspecto de legalidade e moralidade. Tal entendimento tem como fundamento básico o princípio da separação dos poderes. Entretanto, não constitui ingerência indevida a atuação do Judiciário quando impõe ao Executivo o cumprimento de obrigação constitucional e legal, relativamente à qual se posta manifestamente omisso o administrador, máxime quando a inação estatal implica violação a direito fundamental do indivíduo assegurado pela própria Constituição da República, tal como o saneamento básico/saúde pública. [...] Nesse passo, o princípio da separação de Poderes não pode servir de justificativa para a burla à Constituição ou à lei, tampouco para contrariar o interesse público. A concretização do texto constitucional é dever dos entes públicos, não apenas nas esferas dos Poderes Executivo e Legislativo, mas também, em caráter excepcional, do Judiciário, notadamente quando se encontram olvidadas políticas públicas estabelecidas e definidas na legislação. Confira-se que na conclusão do laudo pericial (fls. 370) consta expressamente que os moradores da região em questão não são adequadamente atendidos no que se refere a saneamento básico, em total desrespeito ao cidadão, deixando consignado: “Basicamente faltam redes de esgotos, guias, sarjetas, pavimentação asfáltica e canalização de águas pluviais em alguns locais. Também se constatou que parte da área vem servindo como depósito de lixo e entulho, este último, despejado onde antes havia vegetação e várzea. Nesse sentido, destaca-se que o acúmulo de lixo torna a área suscetível a doenças, bem como a focos de incêndio (queimadas) como o que foi constatado na ocasião da vistoria.” Por outro lado, inexiste violação ao princípio da independência e harmonia entre os Poderes, já que a decisão não determinou, especificamente, quais são as determinações que o Poder Executivo Municipal deve tomar para implantação de obras de infraestrutura e de saneamento básico necessário para a garantia da função social e bem-estar de seus habitantes.24 23INSTITUTO TRATA BRASIL. Disponível em: http://www.tratabrasil.org.br/problemas-em-obras-deixam- esgoto-sem-tratamento-na-regiao-de-ribeirao-preto. Acesso em 20 nov. de 2017. 24 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Apelação nº , da 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, São Paulo, SP, 17 de novembro de 2014. Disponível em: . Acesso em 23 dez. de 2017. 43 Ou ainda, no caso ocorridoem 02.10.2017 no município de Ribeirão Preto, onde o Ministério Público Estadual obteve sucesso no deferimento da tutela de urgência requerida, sendo determinado, pelo Poder Judiciário, a regularização do serviço de abastecimento de água, no prazo de 48h, de forma permanente, e sem interrupções, como se vê: Trata-se de pedido liminar, no qual o Ministério Público requer providencias quanto ao abastecimento de água por parte do DAERP. Observa-se que, quando do ajuizamento da demanda, houve requerimento similar, oportunidade em que o pleito foi indeferido, sob o argumento de que a falta de abastecimento de água estava vinculado à estiagem que acometia o estado à época.Contudo, a prova produzida e a situação fática se alteraram, razão por que, neste momento processual, a tutela provisória comporta acolhimento. O artigo 300, do Código de Processo Civil dispõe que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. [...] Ora, esta constatação além de gravíssima, demonstra que nada foi feito para apurar eventual “boicote”, que até mesmo pode estar relacionado a práticas criminosas, vez que dano é tipificado como crime no Código Penal. Igualmente, a administração de um problema que gera tanto déficit na vida das pessoas não pode ser tratado com leviandade, considerando que o fornecimento de água encanada tornou-se hodiernamente um serviço imprescindível para a boa conservação da saúde, higiene e alimentação das pessoas, estando diretamente relacionado com a efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana, que deve nortear todas as atuações, seja da Administração Pública, seja do Judiciário. Portanto, a probabilidade do direito é patente. Por outro lado, despiciendas maiores considerações quanto ao perigo na demora, em razão da essencialidade do serviço de abastecimento de água. Ante o exposto, DEFIRO a medida de urgência pretendida, para o fim de determinar que o Departamento de Água e Esgoto de Ribeirão Preto regularize o abastecimento de água, em 48 horas, de forma permanente,sem interrupções, aos consumidores residenciais e não residenciais de toda a extensão do Município de Ribeirão Preto, incluindo o Distrito de Bonfim Paulista, até mesmo com “caminhão-pipa”, se necessário, com atendimento dos chamados no prazo máximo de 4 horas, sem ônus adicionais aos usuários,sob pena de proibição de instalação de novos pontos de ligação de águas em qualquer novo empreendimento imobiliário no Município de Ribeirão Preto e Distrito de Bonfim Paulista, de qualquer natureza e sob qualquer denominação, sejam loteamentos urbanos ou rurais, abertos ou fechados residenciais, comerciais ou industriais, decorrentes de parcelamento ou desmembramento do solo ou caracterizações como condomínios verticais ou horizontais ou incorporações imobiliárias, por prazo indeterminado, enquanto não se regularize a oferta de abastecimento de água no Município, com qualidade comprovada, por meio de estudos técnicos por prazo não inferior a um ano que demonstrem capacidade de fornecimento de água frente à demanda da população, sem prejuízo ainda de nulidade do ato administrativo que autorizou a instalação e de multa no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais)por dia de indisponibilidade do serviço de abastecimento de água potável em qualquer localidade do município, valores que serão revertidos ao Fundo Estadual dos Interesses Difusos Lesados.25 Dessa forma, veja-se que no âmbito jurídico, a jurisprudência paulista caminha no 25 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. ACP nº 1017710-65.2014.8.26.0506, da X Câmara do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, São Paulo, SP, Data de julgamento. Disponível em: . Acesso em 23 dez. de 2017. 44 sentido de, excepcionalmente, permitir que o Poder Judiciário tome para si, a incumbência de determinar ao Poder Executivo – quase sempre inviabilizado por contumaz e irresponsável inércia do aparelho estatal – obrigações de cessar, fazer ou qualquer outra adoção de política pública de modo a garantir a eficácia e a integralidade de direitos básicos garantidos pela Constituição Federal, como é o caso do saneamento básico. 1.2.2 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a hipótese de o Poder Judiciário determinar a implementação de políticas públicas por parte da Administração Pública A solução dada pela Corte de Justiça paulista alinha-se ao entendimento do Supremo Tribunal Federal? De forma positiva, a resposta é sim. O Caderno jurisprudencial mais recente do Supremo Tribunal Federal aponta que é possível o Poder Judiciário interferir, desde que excepcionalmente, para determinar que a Administração Pública adote medidas que possam garantir direitos fundamentais consagrados na Constituição Federal, como é o caso da defesa do meio ambiente. Contudo, nem de longe a questão é fácil de ser enfrentada. Isso porque, sempre que a questão é levada aoconhecimento dos tribunais, a Administração Pública invoca em seu favor o princípio da separação dos poderes, de forma a deixar claro que o não cumprimento de alguma obrigação, ainda que essa obrigação esteja causando dano ao meio ambiente ou à saúde pública da coletividade, diz respeito à discricionariedade inerente ao Poder Executivo, isto é, cabe tão somente a municipalidade, dentro da sua previsão orçamentária, escolher a melhor opção de alocação de recursos – teoria da reserva do possível. De toda sorte, a questão parece estar superada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, que em reiteradas oportunidades vem consagrando a intervenção do Poder Judiciário, a fim de determinar a adoção de políticas públicas por parte da Administração Pública, sobretudo em casos que envolva a violação de direitos fundamentais. Sobre a compreensão do controle judicial das políticas públicas, Oswaldo Canela Junior preleciona que: Como toda atividade política (políticas públicas) exercida pelo Legislativo e pelo Executivo deve compatibilizar-se com a Constituição, cabe ao Poder Judiciário analisar, em qualquer situação e desde que provocado, o que se convencionou 45 chamar de “atos de governo” ou “questões políticas”, sob o prisma do atendimento aos fins do Estado (art. 3º da CF)”, ou seja, em última análise à sua constitucionalidade. O controle da constitucionalidade das políticas públicas pelo Poder Judiciário, assim, não se faz apenas sob o prisma da infringência frontal à Constituição pelos atos do Poder Público, mas também por intermédio do cotejo desses atos com os fins do Estado. [...] Diante dessa nova ordem, denominada de judicialização da política, — muito diferente, acrescente-se, da politização do Judiciário — “contando com o juiz como coautor das políticas públicas, fica claro que sempre que os demais poderes comprometerem a integridade e a eficácia dos fins do Estado — incluindo as dos direitos fundamentais, individuais ou coletivos – o Poder Judiciário deve atuar na sua função de controle.26 Observa-se que o autor se posiciona favoravelmente ao controle do Poder Judiciário sobre a atividade política, notadamente pelo reiterado descumprimento de direitos fundamentais. Também nos parece ser não somente possível, mas até mesmo recomendável a atuação do Poder Judiciário, pois, não raro, a má gestão dos recursos públicos ou o clientelismo faz com que interesses individuais sejam sobrepostos aos interesses coletivos. Não se pode olvidar, entretanto, que o controle judicial sobre as políticas públicas não pode camuflar o papel que vem exercendo o Ministério Público, órgão responsável pela defesa dos interesses coletivos e que vem cumprindo o seu objetivo através da promoção de diversas ações civis públicas no âmbito do Estado de São Paulo a fim de que o Poder Executivo cumpra obrigações fundamentais. Por exemplo, no caso do saneamento básico, é recorrente27 o descarte irregular de resíduos sólidos, ou a manutenção de aterros irregulares, de modo a comprometer não só a incolumidade pública, mas também os mananciais, uma vez que essa prática provoca a contaminação do solo28 e do lençol freático. Sobre o tema, confiram-se os seguintes precedentes: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEIO AMBIENTE. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. Meio ambiente - Ação Civil Pública - Pedido decessação do lançamento de lodo resultante do tratamento deágua pela Sabesp em reservatório - Reparação dos danosambientais daí advindos, sob pena de pagamento de multa diária - Comprovação da conduta imputada á ré - Projeto derecuperação que não se mostrou satisfatório - Descarte deresíduos sólidos a implicar na poluição das águas 26JÚNIOR, O. C.A efetivação dos direitos fundamentais através do processo coletivo: o âmbito de cognição das políticas públicas pelo Poder Judiciário. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, p.38. 2009. 27 Neste ponto: http://g1.globo.com/sp/ribeirao-preto-franca/noticia/2016/11/usp-identifica-contaminacao-em- area-de-recarga-do-aquifero-guarani-em-sp.html. Acesso em 30 dez de 2017. 28 Nesse sentido, conferir a produção acadêmica de ALMEIDA, Paulo Santos, et al, em: Armazenamento de lixo urbano em Lixões e Aterros Sanitários: Contaminação do solo, proliferação de macro e micro vetores e contaminação do lençol freático. Disponível em: http://stoa.usp.br/wagnerk/files/- 1/16685/trabalho+1+de+SMC+-+professor+Paulo+Almeida.pdf. Acessado em 30.12.2017. 46 – Controlejurisdicional sobre omissões da administração pública nadefesa do meio ambiente - Cessação da descarga do lodo nocurso d'água possível de ser verificada - Legitimidade do MPpara a propositura da ação - Recurso provido para julgamentode procedência 1. O Supremo Tribunal Federal já assentou ser possível ao Judiciário, em situações excepcionais, determinar ao Poder Executivo a implementação de políticas públicas para garantir direitos constitucionalmente assegurados, sem que isso implique ofensa ao princípio da separação dos Poderes. Precedentes. 2. O acórdão do Tribunal de origem está devidamente fundamentado, embora em sentido contrário aos interesses da parte agravante. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. [...] A solução dada pelo Tribunal de origem alinha-se aoentendimento do Supremo Tribunal Federal de que é possível aoJudiciário, em situações excepcionais, determinar ao Poder Executivo aimplementação de políticas públicas a fim de garantir direitosconstitucionalmente assegurados, sem que isso implique ofensa aoprincípio da separação dos Poderes.29 E, ainda: Meio ambiente - Ação Civil Pública - Pedido de cessação do lançamento de lodo resultante do tratamento de água pela Sabesp em reservatório - Reparação dos danos ambientais daí advindos, sob pena de pagamento de multa diária - Comprovação da conduta imputada á ré - Projeto de recuperação que não se mostrou satisfatório - Descarte de resíduos sólidos a implicar na poluição das águas – Controle jurisdicional sobre omissões da administração pública na defesa do meio ambiente - Cessação da descarga do lodo no curso d'água possível de ser verificada - Legitimidade do MP para a propositura da ação - Recurso provido para julgamento de procedência. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se de um típico direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão), que assiste a todo o gênero humano (RTJ 158/205-206). Incumbe, ao Estado e à própria coletividade, a especial obrigação de defender e preservar, em benefício das presentes e futuras gerações, esse direito de titularidade coletiva e de caráter transindividual (RTJ 164/158-161). O adimplemento desse encargo, que é irrenunciável, representa a garantia de que não se instaurarão, no seio da coletividade, os graves conflitos intergeneracionaismarcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade, que a todos se impõe, na proteção desse bem essencial de uso comum das pessoas em geral. Doutrina. A ATIVIDADE ECONÔMICA NÃO PODE SER EXERCIDA EM DESARMONIA COM OS PRINCÍPIOS DESTINADOS A TORNAR EFETIVA A PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE. - A incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivações de índole meramente econômica, ainda mais se se tiver presente que a atividade econômica, considerada a disciplina constitucional que a rege, está subordinada, dentre outros princípios gerais, àquele que privilegia a "defesa do meio ambiente" (CF, art. 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral. Doutrina. Os instrumentos jurídicos de caráter legal e de natureza constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meio ambiente, para que não se alterem as propriedades e os atributos que lhe são inerentes, o que provocaria inaceitável comprometimento da saúde, segurança, cultura, trabalho e bem-estar da população, além de causar graves danos ecológicos ao patrimônio ambiental, considerado este em seu aspecto físico ou natural.30 29 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AI n. 692.541, da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, Brasília, DF, 25 de agosto de 2015. Disponível em: . Acesso em: 30.12.2017. 30 BRASIL. Supremo Tribunal Federal.ADI n. 3540-1, Tribunal Pleno, Brasília, DF, 01 de setembro de 2005. Disponível em: . Acesso em: 01.01.2018. 47 A importância da consolidação desses precedentes demonstra que o Poder Executivo – preponderantemente – não só deve implementar adequadamente políticas públicas que sejam eficazes, como deve sair do estado de inércia e tomar providências para a preservação do meio ambiente. No segundo julgado, fica evidenciado que o Ministério Público tem fiscalizado o lançamento inadequado de resíduos ambientais, deixando-se claro que a atividade econômica, especialmente as ligadas ao meio ambiente, deve ter como sustentáculo a proteção ambiental, sob pena de reparação pelos danos causados à população, sem prejuízo de eventuais responsabilidades nas esferas administrativa e criminal. Esse caso de judicialização das políticas públicas revela que o Poder Judiciário tem demonstrado preocupação com a inércia dos Poderes Executivos e Legislativo, fixando que, excepcionalmente, isto é, desde que demonstrado a ineficiência de outros meios de correção, é possível que o Poder Judiciário exerça o controle sobre políticas públicas, ora determinando a implementação de algumas (como no caso do fornecimento de medicamentos), ora ordenando a cessação ou reparação de danos ambientais, econômicos, entre outros. A questão do controle judicial sobre as políticas públicas não é nova, há muito os Tribunais vêm se deparando com essas demandas. Exemplo dessa trajetória é que tantos outros poderiam ser citados, como o reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal do dever do Estado de fornecer medicamentos aos portadores do vírus HIV, no RE n. 271.286. Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RE n. 338.373, já permitiu o ressarcimento por parte da Administração Pública, em razão do direito à saúde e à vida, consagrados na Constituição Federal (Art. 5º, caput, 6º, e 196), de despesas gasta com tratamento médico no exterior, num caso específico de transplante de medula óssea, a fim de não condenar o paciente à morte. Sem dúvida, essas hipóteses representam a atuação do Poder Judiciário na determinação de política públicas ao Poder Executivo. De mais a mais, com a pacificação da jurisprudência no âmbito da Suprema Corte, a tendência que essa questão não se desenvolva após a segunda instância, o que pode gerar não só uma economia processual, mas também o cumprimento mais célere das determinações advindas das decisões emanadas pelo Poder Judiciário. 48 1.2.3 A participação da sociedade civil e de outros grupos de interesse na formulação de políticas públicas Questão relevante e que tem ganhado força nos últimos anos diz respeito ao crescimento da participação social na gestão pública. Sem dúvida, esse avanço representa um marco na história do Brasil, infelizmente marcada pelo clientelismo, onde os atos administrativos se confundiam com as vontades de determinados grupos de interesse, os quais detinham o poder de direcionar as decisões públicas de acordo com os seus anseios.31 Porém – e felizmente – o Brasil está mudando. Talvez pela maior facilidade de comunicação proporcionada pela internet, talvez por outro motivo, mas, fato é que a sociedade tem reunido forças para pleitear direitos e manifestar vontades. Sabe-se que as seções do legislativo são abertas ao público, mas, por outro lado, há uma baixa frequência da população nesses encontros. Daí o reconhecimento de novas formas de participação social, para além de outras tradicionais, as redes sociais é um exemplo de manifestação contemporânea e até mesmo têm se mostrado eficiente como agenda de encontros. Aliás, foiatravés delas que grandes manifestações foram marcadas – as quais contaram com a participação de milhares de cidadãos. A democracia cidadã pode ser compreendida como o exercício de participação dos membros de uma determinada sociedade nas decisões formuladas pelo poder público. Pois, ainda que diretamente tomada pelo poder executivo, há a influência das manifestações da coletividade na tomada de decisão, bem como na formulação de determinadas políticas 31 Para demonstrar a autenticidade científica dessas afirmações, confira-se a construção acadêmica de REALE JR., Miguel: Se Gilberto Freire aponta como elemento definidor da unidade nacional a estrutura patriarcal de nossa sociedade, por outro lado cabe ponderar que a multiplicidade e conjugação de formas de ser e de sentir eram possíveis, reunindo-se o diverso e o contraditório sob um mesmo teto, graças a um denominador comum, um traço uniforme no comportamento do estamento governamental no Brasil ao longo do tempo e em todos os cantos, e perante o qual são indiferentes todas as diferenças: a identidade entre o público e o privado, prevalecente desde as nossas fundas origens, e que perdura até os dias de hoje. [...] Todas essas contradições próprias de uma sociedade instável mas estamental são, portanto, acolhidas, pois não interferem, no essencial, ou seja, na forma como as elites detentoras do poder entrelaçavam o público e o privado. Isso justifica falar Sérgio Buarque de Holanda em ‘cordialidade’ como traço essencial da brasilidade; ‘cordialidade’, no entanto, que significa tratar a coisa pública com os critérios do particular, isto PE, do privado. Desde a nomeaç