UNIVERSIDADE ESTADUAL PAULISTA – UNESP Faculdade de Ciências Humanas e Sociais – Câmpus de Franca CAMILA MARCELO DE TOLEDO ARBITRAGEM SOCIETÁRIA: VANTAGENS DO PROCESSO ARBITRAL PARA A RESOLUÇÃO DOS LITÍGIOS DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS DE CAPITAL ABERTO Franca 2024 CAMILA MARCELO DE TOLEDO ARBITRAGEM SOCIETÁRIA: VANTAGENS DO PROCESSO ARBITRAL PARA A RESOLUÇÃO DOS LITÍGIOS DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS DE CAPITAL ABERTO Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Faculdade de Ciências Humanas e Sociais da Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”, como parte das exigências para obtenção de título de Bacharel em Direito. Área de Concentração: Direito Processual Civil Orientadora: Prof. Dra. Thais Amoroso Paschoal Franca 2024 CAMILA MARCELO DE TOLEDO ARBITRAGEM SOCIETÁRIA: VANTAGENS DO PROCESSO ARBITRAL PARA A RESOLUÇÃO DOS LITÍGIOS DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS DE CAPITAL ABERTO Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Faculdade de Ciências Humanas e Sociais da Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho” como parte das exigências para obtenção do título de Bacharel em Direito. Área de Concentração: Direito Processual Civil. Data da defesa: 25/11/2024 Banca Examinadora: ______________________________________ Profa. Dra. Thais Amoroso Paschoal Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho” - UNESP ______________________________________ Prof. Dr. Rodolfo da Costa Manso Real Amadeo FGV-SP ______________________________________ Profa. Dra. Patricia Ayub da Costa Universidade Estadual de Londrina AGRADECIMENTOS Agradeço a todos que cruzaram meu caminho ao longo da minha árdua trajetória e, de alguma forma, contribuíram para que eu chegasse até aqui, e especialmente, À Thais Guarnieri Reynol, por ser exemplo e inspiração de profissional, pelo carinho, pelos ensinamentos de prática jurídica, por ter me acolhido quando mais precisei e, principalmente, por não ter me deixado esquecer do meu potencial. À Professora Thais Amoroso Paschoal, que, cuidadosamente, orientou a redação deste trabalho, pelos ensinamentos de Direito Processual Civil. Ao Luciano Godoy, pela oportunidade que me deu de trabalhar em seu escritório. À Manoela Barci, pela amizade e pelo carinho. Aos meus colegas do escritório Boccuzzi Advogados Associados, por terem me recebido tão bem. Aos meus chefes Eduardo Boccuzzi, Aline Hungaro Cunha e Marco Ferreira Orlandi, por confiarem em mim e no meu trabalho e por todos os ensinamentos de prática jurídica. À minha avó, à minha mãe e ao meu pai, por tudo que, com muito esforço, me proporcionaram. “Sempre chegamos ao sítio aonde nos esperam” (José Saramago - Viagem do Elefante). RESUMO O presente trabalho tem como objetivo analisar as vantagens da arbitragem para a resolução dos litígios societários envolvendo as sociedades anônimas com capital aberto. Para isso, será realizada uma pesquisa bibliográfica dentre os principais doutrinadores da área de arbitragem e do Direito Societário. No segundo capítulo, serão abordadas as características inerentes ao processo arbitral, quais sejam, arbitrabilidade objetiva, confidencialidade, autonomia da vontade das partes e irrecorribilidade da sentença arbitral e, no terceiro capítulo, serão indicadas as possíveis vantagens do processo arbitral para a resolução dos litígios que possuem como objeto os interesses conflitantes inerentes a estrutura interna de uma sociedade anônima de capital aberto. Palavras-chave: arbitragem; direito societário; sociedades anônimas; mercado de valores mobiliários. ABSTRACT The purpose of this paper is to analyze the advantages of arbitration in resolving corporate disputes involving publicly traded corporations. To this end, a bibliographical survey will be carried out among the main scholars in the field of arbitration and corporate law. In the second chapter, the characteristics inherent to the arbitration process will be discussed, namely objective arbitrability, confidentiality, autonomy of the will of the parties and unappealability of the arbitration award and, in the third chapter, the possible advantages of the arbitration process for resolving disputes involving the conflicting interests inherent in the internal structure of a publicly traded company will be indicated. Keywords: arbitration; corporate law; joint stock companies; securities market. LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS B3 Brasil, Bolsa e Balcão CPC Código de Processo Civil CVM Comissão de Valores Mobiliários LArb Lei Brasileira de Arbitragem LSA Lei das Sociedades Anônimas STJ STF Superior Tribunal de Justiça Supremo Tribunal Federal SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................ 11 2 DAS CARACTERÍSTICAS DO PROCESSO ARBITRAL ......................... 12 2.1. ARBITRABILIDADE OBJETIVA .................................................................... 12 2.1.1. DA POSSÍVEL ARBITRABILIDADE OBJETIVA DOS LITÍGIOS SOCIETÁRIOS ........................................................................................................................ 15 2.2. AUTONOMIA DA VONTADE DAS PARTES................................................ 23 2.3. CONFIDENCIALIDADE .................................................................................. 28 2.4. IRRECORRIBILIDADE DA SENTENÇA ARBITRAL .................................. 30 2.6 DA ARBITRAGEM COLETIVA NO BRASIL E DO CONCEITO DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS ......................................................................... 32 2.7 DA VINCULAÇÃO DOS ACIONISTAS À CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA ESTATUTÁRIA E DO DIREITO DE RETIRADA DOS ACIONISTAS .............................. 45 3. DAS VANTAGENS DO PROCESSO ARBITRAL PARA A RESOLUÇÃO DOS LITÍGIOS SOCIETÁRIOS .......................................................................................... 53 3.1. DA ESPECIALIDADE DOS ÁRBITROS......................................................... 53 3.2 DA INFORMALIDADE E DA FLEXIBILIDADE POSSÍVEL DO PROCEDIMENTO ARBITRAL .............................................................................................. 56 3.3 DA CONFIDENCIALIDADE ........................................................................... 60 3.4 DA COISA JULGADA E DOS EFEITOS DA SENTENÇA ARBITRAL ....... 68 4 CONCLUSÃO ................................................................................................... 73 REFERÊNCIAS ................................................................................................. 76 11 1 INTRODUÇÃO Na prática brasileira atual, a arbitragem consagrou-se como meio adequado de resolução de litígios, sendo regulada pela Lei nº 9.307/1996 (“Lei de Arbitragem” ou “LArb”)1, a qual teve a constitucionalidade dos seus dispositivos confirmada pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”) em 12 de dezembro de 2001 no julgamento da Sentença Estrangeira nº 5.2062. Ainda em 2001, a Lei nº 6.404/1976 (“Lei das Sociedades Anônimas” ou “LSA”)3 foi alterada pela Lei nº 10.303/20014 para incluir, em seu artigo 109, o §3º5, que prevê que “o estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, poderão ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que a lei especificar”, o que implicou inúmeras discussões doutrinárias acerca dos limites e das vantagens da arbitragem societária na resolução dos litígios das sociedades anônimas de capital aberto. Considerando as especificidades dos litígios societários decorrentes das cláusulas compromissórias incluídas nos Estatutos Sociais das sociedades anônimas de capital aberto, faz-se necessário o estudo da utilização da arbitragem como meio adequado de resolução dos referidos litígios, destacando as suas possíveis vantagens à conciliação dos múltiplos interesses existentes na estrutura de uma companhia aberta e ao desenvolvimento do próprio mercado de valores mobiliários. 1BRASIL. Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996. Dispõe sobre a arbitragem. Brasília, DF: Presidência da República, 1996. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm. 2BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Agravo Regimental na Sentença Estrangeira nº 5.206. Ementa: [...] Laudo arbitral: homologação: Lei da Arbitragem: controle incidental de constitucionalidade e o papel do STF. A constitucionalidade da primeira das inovações da Lei da Arbitragem - a possibilidade de execução específica de compromisso arbitral - não constitui, na espécie, questão prejudicial da homologação do laudo estrangeiro; a essa interessa apenas, como premissa, a extinção, no direito interno, da homologação judicial do laudo (arts. 18 e 31), e sua consequente dispensa, na origem, como requisito de reconhecimento, no Brasil, de sentença arbitral estrangeira (art. 35). A completa assimilação, no direito interno, da decisão arbitral à decisão judicial, pela nova Lei de Arbitragem, já bastaria, a rigor, para autorizar a homologação, no Brasil, do laudo arbitral estrangeiro, independentemente de sua prévia homologação pela Justiça do país de origem. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, 12 de dezembro de 2001. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=345889. Acesso em: 27 out. 2024. 3BRASIL. Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as sociedades por ações. Brasília, DF: Presidência da República, 1976. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6404consol.htm. 4BRASIL. Lei nº 10.303, de 31 de outubro de 2001. Altera e acrescenta dispositivos na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que dispõe sobre as sociedades por ações, e na Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, que dispõe sobre o mercado de valores mobiliários e cria a Comissão de Valores Mobiliários. Brasília, DF: Presidência da República, 2001. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LEIS_2001/L10303.htm. 5Artigo 109, §3º, da Lei das Sociedades Anônimas: “O estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, poderão ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que especificar.” 12 2 DAS CARACTERÍSTICAS DO PROCESSO ARBITRAL Cabe serem evidenciadas, antes do estudo do procedimento específico da arbitragem societária, as características intrínsecas ao processo arbitral, tais como arbitrabilidade, autonomia da vontade das partes, confidencialidade e irrecorribilidade da sentença arbitral. Sendo conceituada como meio adequado de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial6, a arbitragem pressupõe um processo célere, confidencial, flexível e com ampla observância à autonomia da vontade das partes. Para Pedro A. Batista Martins, o instituto da arbitragem ordena sistematicamente o conjunto de regras e princípios que norteiam a solução extrajudicial dos conflitos7 e decorre diretamente da inexistência de monopólio do Poder Judiciário. Considerando o entendimento de Pedro A. Batista Martins, a exclusividade da atuação estatal deveria se limitar às eventuais violações aos direitos fundamentais da coletividade e à ordem pública, e não à violação de patrimônio jurídico do indivíduo, ao qual cabe a faculdade de optar pelo meio em que cursará o exercício de sua pretensão. A arbitragem possui natureza jurisdicional sendo os atributos dos árbitros exatamente os mesmos do juiz togado. Segundo Pedro A. Batista Martins8, dos cinco elementos que informam a jurisdição, o árbitro não detém, tão somente, os poderes de coerção e de execução, mas é titular da vocatio, da notio e do iudicium. Com efeito, o processo arbitral, fundado na autonomia da vontade das partes, apresenta características próprias, não existentes no processo judicial estatal. São essas especificidades do processo arbitral que passam a ser demonstradas no presente capítulo. 2.1. ARBITRABILIDADE OBJETIVA A arbitrabilidade refere-se à aptidão de uma determinada lide ser submetida à arbitragem. Manuel Pereira Barrocas defende ser a arbitrabilidade a matéria de maior 6CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei nº 9.307/96. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 31. 7MARTINS, Pedro A. Batista. Arbitragem no direito societário. Rio de Janeiro: GZ, 2019. p. 7. 8MARTINS, op. cit., p. 162. 13 importância do estudo da arbitragem, uma vez que condiciona a validade da convenção de arbitragem: a arbitrabilidade constitui matéria de maior importância no estudo da arbitragem. Pode existir a convenção de arbitragem e cumpridos todos os requisitos de validade, mas se o litígio não for arbitrável não é possível resolvê-lo pelo recurso à arbitragem. A arbitrabilidade do litígio condiciona a validade da convenção de arbitragem9. A arbitrabilidade objetiva permite aferir se a matéria objeto do litígio que pode ser submetida à arbitragem. No ordenamento jurídico brasileiro, os critérios de arbitrabilidade objetiva, quais sejam, patrimonialidade e disponibilidade, estão fixados no artigo 1º, da LArb, que estabelece “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. Nesse ponto, Ana Luiza Nery destaca a opção da legislação brasileira pela não definição do que não é arbitrável, e sim do que é10, observados os critérios acima mencionados. O primeiro critério legal da arbitrabilidade objetiva, o da patrimonialidade, indica se o direito é passível, ou não de valoração pecuniária, sendo considerados patrimoniais os direitos revestidos de transmissibilidade. Sobre a relevância da classificação dos direitos quanto à apreciação econômica, bem como sobre a condição de transmissibilidade dos direitos, Ana Luiza Nery assevera que: a relevância da classificação dos direitos quanto à apreciação econômica reside na condição de transmissibilidade dos direitos patrimoniais e intransmissibilidade dos extrapatrimoniais. A transmissão permite que o direito circule economicamente nas esferas jurídico-patrimoniais das pessoas. O direito transmissível serve ao comércio jurídico. Os direitos patrimoniais, reais e pessoais, são transmissíveis por excelência. Alguns, em virtude de sua finalidade, são intransmissíveis, como os direitos reais de uso e de habitação11. Esclarece-se, no entanto, que o caráter de extrapatrimonialidade de um direito não exclui a possibilidade de seu titular obter eventual vantagem econômica quando da sua violação. Isso porque, o dano a um direito extrapatrimonial produz um direito patrimonial ao ofendido, qual seja, o direito à indenização. Assim, se, das relações jurídicas envolvendo direitos extrapatrimonial, haver consequências econômicas, não haverá perda da sua natureza extrapatrimonial12. 9BARROCAS, Manuel Pereira. Manual de Arbitragem. Coimbra: Almedina, 2010, p. 215. 10NERY, Ana Luiza. Arbitragem coletiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 91. 11NERY, Ana Luiza. Arbitragem coletiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 92. 12NERY, op. cit., p. 92. 14 Quanto ao conceito de direitos disponíveis, Carlos Alberto Carmona ensina serem aqueles que podem ser ou não exercidos livremente pelos seus titulares, sem que haja norma cogente impondo o cumprimento do preceito, sob pena de nulidade ou anulabilidade do ato praticado com sua infringência13. Ainda sobre o critério de disponibilidade, Francisco José Cahali define que se refere à possibilidade de seu titular ceder, de forma gratuita ou onerosa, seus direitos sem qualquer restrição: logo, necessário terem as partes o poder de autorregulamentação dos interesses submetidos à arbitragem, sobre eles podendo dispor sobre as mais diversas formas dos negócios jurídicos; são, pois, interesses individuais, passíveis de negociação, ou seja, podem ser livremente exercidos pela parte14. Assim, o segundo critério legal para a definição da arbitrabilidade objetiva, exige que o direito, a ser submetido à arbitragem, seja alienável, transmissível, renunciável, transacionável, podendo o titular do direito dispor livremente dele, inclusive para renunciá-lo. Para Ana Luiza Nery, no âmbito do direito privado, é possível considerar indisponíveis os direitos sobre os quais seu titular não pode, livremente, transferir, autolimitar ou cancelar, sendo indisponíveis, ainda, os direitos subjetivos públicos15. Cabe, ainda, evidenciar o entendimento de José de Albuquerque Rocha, segundo o qual pressupõe-se, no ordenamento jurídico brasileiro, a disponibilidade dos direitos como regra, sendo a indisponibilidade exceção16. Por conseguinte, a regra geral seria a possibilidade de submissão dos litígios à arbitragem, devendo ser analisados os litígios excepcionais envolvendo direitos indisponíveis. Para Pedro A. Batista Martins, a indisponibilidade é elemento que interfere diretamente no objeto do direito, já a ordem pública, conquanto nele interfira, somente o faz de forma indireta17. Nesse sentido, para o doutrinador, o direito indisponível não poderá ser objeto do exercício da plena autonomia da vontade do indivíduo: o direito indisponível não comporta esfera de manejo pelo seu titular. Dele se retira o exercício da plena autonomia da vontade. Muito embora de natureza privada, o Estado afasta o direito desse plano jurídico, tornando-o indisponível ao seu titular pelo imperativo de ordem jurídico-social. Sem embargo de se destinar ao particular e lhe compor o patrimônio jurídico, a sua disposição é subtraída em proveito de uma marcante finalidade social. Afinal, a presença e a existência do Estado têm por ratio 13CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei nº 9.307/96. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 38. 14 CAHALI, Franciso José. Curso de Arbitragem, p. 92-93. 15NERY, op. cit., p. 93. 16ROCHA, José de Albuquerque. Lei de Arbitragem. p. 35. 17MARTINS, Pedro A. Batista. Arbitragem no direito societário. Rio de Janeiro: GZ, 2019, p. 143. 15 juris a preservação da ordem e da proteção do interesse comum da coletividade. Já o direito submetido à ordem pública, não, trafega em esfera jurídica ampla vez que sua restrição quanto à liberdade de disposição encontra obstáculo, apenas, nos ditames relevantes do direito. Portanto, sua aferição e aplicação encerram certa mitigação no plano jurídico; o eu titular mantém o exercício da liberdade, não obstante a sujeição a certas restrições legais. As previsões de ordem pública contemplam ordem positiva ou negativa (facere) contida em preceito normativo18. A inarbitrabilidade objetiva pretende assegurar o interesse exclusivo do Estado em julgar determinados litígios sensíveis à organização interna da sociedade sob a tutela do Poder Judiciário19, como aqueles envolvendo direitos personalíssimos, capacidade e créditos da Fazenda Pública. Assim, somente serão arbitráveis os litígios acerca de matérias não reservadas exclusividade ao Estado. Sobre o tema, Pedro A. Batista Martins resume: consequentemente, se o direito estiver coberto pelo manto da indisponibilidade, o árbitro não terá jurisdição para apreciá-lo, pois resta resguardada a autoridade exclusiva do Estado, pela manus do Poder Judiciário. Entretanto, se o direito estiver encampado por normas de ordem pública, não há impedimento à atuação da jurisdição arbitral, devendo o árbitro, contudo, observar a aplicação de tais dispositivos. A indisponibilidade subtrai do árbitro a jurisdição, enquanto a ordem pública lhe impõe o dever de observância no julgamento da questão controversa20. Assevera, ainda, o doutrinador que ordem pública não implica, necessariamente, indisponibilidade de direitos, sendo vedado ao árbitro, tão somente, infringir tais disposições consideradas relevantes para o direito21. 2.1.1. DA POSSÍVEL ARBITRABILIDADE OBJETIVA DOS LITÍGIOS SOCIETÁRIOS Segundo Vinicius Cavarzani22, o direito societário tem por objetivo promover o bem-estar agregado de todos aqueles relacionados, direta ou indiretamente à atividade empresarial: sócios empregados, fornecedores, consumidores, comunidades locais, terceiros e até mesmo o Estado. Nesse sentido, quaisquer controvérsias que envolvam as normas, o 18MARTINS, op. cit., p. 143. 19GONÇALVES, Eduardo Damião. Arbitrabilidade objetiva e subjetiva. In: Fundamentos básicos sobre arbitragem: um guia dos principais conceitos sobre a arbitragem e suas práticas. Comitê Brasileiro de Arbitragem – CBAr, 2023, p. 17. 20 MARTINS, Pedro Batista. A arbitrabilidade subjetiva e a imperatividade dos direitos societário como pretenso fator impeditivo para a adoção da arbitragem nas sociedades anônimas. 21MARTINS, Pedro A. Batista. Arbitragem no direito societário. Rio de Janeiro: GZ, 2019, p. 181. 22CAVARZANI, Vinicius. Convenção Extraprocessual em sociedades limitadas: uma tentativa de racionalização do processo societário. In: KLEINDIENST, Ana C.; BUSCHINELLI, Gabriel. Estudos Aplicados de Direito Empresarial – Societário. 7. ed. São Paulo: Almedina Brasil, 2022. E-book. p. 97. 16 funcionamento e os interesses relacionados à vida social dos referidos agrupamentos constituem litígios societários. De forma geral, a doutrina considera ser possível afirmar que os conflitos societários surgem da própria natureza das relações que se originam entre sociedade e seus sócios, entre os próprios sócios, entre sociedades de um grupo societário ou entre sócios e administradores23. Walfrido Jorge Warde Jr. e Guilherme Setoguti Pereira enfatizam que “os conflitos societários deixaram de ser uma ocorrência esporádica e danosa e passaram a ser um acontecimento diuturno, ordinário e, até mesmo esperado”24. Para a análise do presente trabalho, serão considerados os litígios decorrentes de cláusula compromissória estatutária, ou seja, aqueles internos à companhia e que podem envolver acionistas, administradores, membros do conselho fiscal e a própria companhia. Esses litígios, conforme amplamente reconhecido pela doutrina, possuem caráter eminentemente patrimonial. Os litígios societários decorrentes de cláusula compromissória estatutária, especificamente, podem envolver (i) os acionistas; (ii) os acionistas e a companhia; (iii) os acionistas e os administradores; e (iv) os administradores e a companhia. No que se refere ao item (i) acima, é possível elencar, como exemplos, os litígios envolvendo a responsabilidade dos acionistas pelo exercício abusivo do direito de voto (artigo 115, §3º, da LSA), responsabilidade geral dos acionistas pela reparação civil decorrente de atos culposos ou dolosos em violação da lei, do estatuto ou da convenção de grupo (artigo 287, inciso II, b, da LSA) e, especialmente, as disputas envolvendo o acionista controlador. Sobre a figura do acionista controlador, Fábio Ulhoa Coelho ensina que: o acionista (ou grupo de acionistas vinculados por acordo de voto) titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria de votos na assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores e usa, efetivamente, desse poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia é considerado, pelo art. 116 da LSA, acionista controlador25. O acionista controlador responde pelos danos que causar por abuso de poder, o qual, segundo o disposto no artigo 117 da LSA, pode ser caracterizado pelo desvio de finalidade da 23 Ibid., 2022. p. 98. 24WARDE JR. Walfrido Jorge; PEREIRA, Guilherme Setoguti J. Elementos para uma metodologia do processo societário. In: YARSHELL, Flávio Luiz; PEREIRA, Guilherme Setoguti J. (coords.). Processo societário II. São Paulo: Quartier Latin, 2015. p. 847. 25COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial: direito de empresa. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 243. 17 companhia, a liquidação de sociedade próspera, a eleição de administrador ou fiscal sabidamente inapto, moral ou tecnicamente etc. Da análise das responsabilidades e dos deveres do acionista controlador, conclui-se que, qualquer litígio envolvendo o acionista controlador será de alta complexidade, uma vez que suas responsabilidades e seus deveres ultrapassam o âmbito interno da companhia e podem, por exemplo, influir na cotação dos valores mobiliários ou nos interesses dos investidores em relação às ações da companhia. A respeito da extensão e dimensionalidade das responsabilidades e dos deveres do acionista controlador, Calixto Salomão Filho evidencia que “O acionista controlador (...) tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender”26. Ainda, as disputas societárias podem ser configuradas entre os acionistas e a companhia nas hipóteses previstas na legislação societária, quais sejam, (a) de perdas e danos causados aos potenciais acionistas por erros ou irregularidades na escrituração de ações; (b) de prejuízos causados em decorrência de irregularidades nos livros societários; (c) de omissão de declarações no certificado de ação; (d) de restituição de dividendos recebidos de má-fé. Como exemplos atuais de disputas societárias entre acionistas e companhia, é possível citar, o procedimento arbitral instaurado pelos acionistas minoritários da BRF S.A. contra a referida companhia, pleiteando indenização por alegadas perdas decorrentes da queda no preço de cotação das ações durante o período de deflagração de investigações realizadas pela Polícia Federal em face de funcionários da companhia27, bem como o procedimento arbitral instaurado, perante a Câmara de Arbitragem do Mercado (“CAM”) da B3, pela Associação dos Investidores Minoritários (“AIDMIN”) contra a Petrobras, pleiteando ressarcimento pelos supostos prejuízos sofridos em razão da deflagração da Operação “Lava Jato”. Nos litígios societários entre acionistas e administradores, certamente existirá a discussão sobre os deveres de diligência, lealdade e de informar dos administradores, cujas violações podem ocasionar a propositura de ação de responsabilização contra o administrador, a qual pode ser movida por qualquer acionista se, após aprovada pela assembleia, a ação não for propostas no prazo de três meses (artigo 159, §3º, da LSA) ou ainda, se não aprovada pela 26SALOMÃO FILHO, Calixto. O novo direito societário. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 193. 27Informação constante do Formulário de Referência referente ao ano de 2024 encaminhado pela BRF S.A. à Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) e disponibilizado no endereço eletrônico da companhia. 18 assembleia, pelos acionistas representantes de 5% (cinco por cento) do capital social da companhia. Por fim, dentre as disputas envolvendo administradores e companhia, destacam-se aquelas em que se discutem (a) a responsabilidade solidários dos administradores pela não averbação da extinção das debêntures (artigo 74, §2, da LSA); (b) a responsabilidade dos administradores por perdas e danos causados à companhia ou a terceiros por infração no cumprimento de requisitos necessários para emissão de debêntures (artigo 62, §1º, da LSA); e (c) a responsabilidade dos administradores por prejuízos causados à companhia por favorecimento de sociedade coligada, controladora e controlada. Independentemente de quais figuras (acionistas, administradores, acionista controlador, membros do conselho fiscal ou companhia) configurem como partes nos litígios societários decorrentes da cláusula compromissória estatutária, fato é que esses litígios, ao influenciarem a dinâmica do mercado mobiliário e ao tratarem de informações sigilosas das companhias, demandam a existência de um meio de resolução de controvérsias capaz de lidar com sua alta complexidade e de proporcionar confidencialidade às informações apresentadas pelas partes no processo. Essa complexidade do direito societário decorre da intersecção das atividades de todos aqueles afetados pela atividade da empresa, que torna a relação jurídica-societária particularmente complexa. Nesse exato sentido, Vinicius Cavarzani sustenta: a multiplicidade de relações decorrentes da intersecção das atividades de todos aqueles afetados pela atividade da empresa torna a relação jurídico-societária particularmente complexa. Não é por acaso que Wiedemann, ao reconhecer que o direito societário regula a situação da vida em que uma comunidade de pessoas se associa para atingir um objetivo comum, decompõe a relação jurídico-societária em três estratos, a saber: (i) o ordenamento societário; (ii) o ordenamento do patrimônio especial; e (iii) o ordenamento empresarial28. A respeito da importância da adoção de um meio eficiente, célere e adequado para a resolução dos litígios societários, bem como da relevância do meio de resolução de conflitos para o desenvolvimento do mercado de capitais, Eduardo Secchi Munhoz e Pedro A. Batista Martins, respectivamente, evidenciam: a qualidade do regime legal constitui, portanto, fator de primordial importância: (i) é condição necessária, ainda que não suficiente, para o desenvolvimento do mercado de capitais e o florescimento da dispersão acionária; e (ii) determina a eficiência, ou não, do modelo de capital concentrado. O sistema de solução de conflitos societários, 28CAVARZANI, Vinicius. Convenção Extraprocessual em sociedades limitadas: uma tentativa de racionalização do processo societário. In: KLEINDIENST, Ana C.; BUSCHINELLI, Gabriel. Estudos Aplicados de Direito Empresarial – Societário. 7. ed. São Paulo: Almedina Brasil, 2022. E-book. p. 97. 19 voltado a assegurar o cumprimento das normas de proteção aos investidores é parte indissociável dessa equação, exercendo papel absolutamente central29. a dinâmica exuberante do mercado e a agilidade empresarial, aliadas aos avanços frequentes e intermitentes da tecnologia e às atividades a elas correlatas, demandam uma solução ágil para os conflitos que resultam das múltiplas relações negociais, inclusive, se possível, que permita aos demandantes, não obstante, manter o diálogo comercial que a parceria exige; que as controvérsias, diante dessas circunstâncias, sejam tratadas como ruptura temporária, sem maiores impactos nas relações comerciais30. Ainda, Diego Franzoni, defende que a certeza das partes de que eventuais litígios serão resolvidos de forma eficiente pode contribuir para encorajar e preservar o desenvolvimento empresarial: mas não é apenas nas sociedades abertas ou de grande porte que o tema se mostra relevantes. É inegável que a qualidade do sistema de solução de litígios é fundamental para o desenvolvimento das sociedades em geral, seja qual for o seu tipo. Afinal, mesmo no âmbito de sociedades menores (e até mesmo familiares), a certeza de que eventuais litígios poderão ser resolvidos de maneira eficiente contribui naturalmente para encorajar e preservar o desenvolvimento empresarial31. No mesmo sentido, Arnoldo Wald defende que a maior confiança na resolução dos conflitos societários pode contribuir para o desenvolvimento do mercado de capitais brasileiro, marcado pelo declínio da sua democratização: a maior confiança nas empresas e a solução rápida dos litígios pode até ajudar a desenvolver um mercado de capitais que está definhando. Efetivamente, temos sofrido, no Brasil, nos últimos anos, um declínio da democratização do mercado acionário de capitais32. Essa certeza de resolução eficiente dos litígios poderia se dar, por exemplo, com a inclusão de cláusula compromissória no estatuto social da companhia, com a indicação de câmara de arbitragem especializada em disputas societárias, como a Câmara de Arbitragem do Mercado (“CAM”) da B3 ou a Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial – Brasil (“CAMARB”). Com a convenção entre as partes de meio de solução de controvérsias 29MUNHOZ, Eduardo Secchi. A importância do sistema de solução de conflitos para o direito societário: limites do instituto da arbitragem. In: YARSHELL, Flávio Luiz; PEREIRA, Guilherme Setoguti J. (coord.). Processo Societário. São Paulo: Quartier Latin, 2012, p. 77-99. 30MARTINS, Pedro A. Batista. Arbitragem e atração de investimentos no Brasil. In: II Dia Gaúcho da Arbitragem. Porto Alegre: Lex Magister, 2017, p. 127-128. 31FRANZONI, Diego. Arbitragem societária. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 4. 32WALD, Arnoldo. A arbitragem de classe no direito societário. In: CARMONA, Carlos A.; LEMES, Selma F.; MARTINS, Pedro B. 20 anos da Lei de Arbitragem: homenagem a Petrônio R. Muniz. Rio de Janeiro: Atlas, 2017. p. 826. E-book. 20 especializado e adequado, os investidores podem ser encorajados a comprarem ações de determinada companhia, por exemplo. Além de demandar solução célere e eficiente para os conflitos decorrentes das suas relações, o direito societário exige que sejam consideradas, na referida solução, possíveis consequências financeiras à companhia, uma vez que, os litígios societários costumam envolver vultosos valores e representar um alto custo para companhia, ameaçando seu desenvolvimento e sua posição no mercado mobiliário. Nesse exato sentido, é o entendimento de Arnoldo Wald: adicionalmente, os conflitos societários representam um alto custo para as empresas, ameaçando reduzir o valor das suas ações e dificultando a sua expansão e o seu desenvolvimento. Em muitos casos, as batalhas entre minoritários e majoritários, ou entre titulares do controle partilhado, perturbam o futuro da empresa, na medida em que ela perde credibilidade e vê o seu crédito minguar. Em certos casos, a dissolução total ou parcial das empresas ou conflitos sucessivos entre os acionistas podem até levá-las à insolvência33. Notadamente, no âmbito dos conflitos societários, a decisão, que apresente completa análise das possíveis consequências financeiras implicáveis à companhia, será aquela prolatada por profissionais que dominam as especificidades e a complexidade do direito societário, e são capazes de realizarem um estudo analítico do caso concreto, conseguindo manter o diálogo comercial entre as partes envolvidas. Com efeito, para que seja possível a prolação dessa decisão no âmbito dos litígios societários, mostra-se necessário um procedimento flexível, tal como o procedimento arbitral, que permita às partes a manutenção do diálogo comercial de sua relação negocial e a possibilidade de adaptar regras procedimentais para o caso concreto e, ainda, aos julgadores o poder de determinar a produção de provas que entenderem necessárias para o pleno entendimento da controvérsia. Os litígios societários possuem especificidades que talvez não possam ser abarcadas pelo processo judicial. No que tange a necessidade da introdução da arbitragem para resolução dos conflitos societários frente à falta de especialização do processo judicial, Arnoldo Wald destaca ser imperiosa a “introdução da arbitragem de classe para a solução de processos societários que não podem enfrentar uma justiça que, por mais eficiente que queira ser, continua lenta e onerosa e pouco especializada na maioria dos casos”34. 33WALD, Arnoldo. A crise e a arbitragem no direito societário e bancário. Revista de Arbitragem e Mediação, ano 6, n. 20, jan.-mar., 2009, p. 9-24. 34WALD, op. cit., p. 826. 21 Não por outro motivo, Francisco Antunes Maciel Mussnich, ressalta que uma das preocupações da Comissão de Juristas, responsável por elaborar o Anteprojeto de Lei (PL nº 406 de 2013), propondo modificações à lei de arbitragem, era “prever e disciplinar as questões de Direito Societário na arbitragem, pois, a rigor, é o Direito Societário um personagem central da vida arbitral”35. Essa relação entre o direito societário e a arbitragem teria se dado especialmente pelo fato de que “o mercado, tanto interno quanto internacional, reclama por meios ágeis, respostas imediatas aos litígios, não sendo admissível a morosidade que, normalmente, caracteriza a tramitação de processos junto ao Poder Judiciário brasileiro”36. A corroborar a posição de Francisco Antunes Maciel Mussnich, Pedro A. Batista Martins afirma que a arbitragem societária confere “maior segurança ao ingresso de capitais estrangeiros em atividades essenciais ao incremento e à melhoria da competitividade em mercados marcados pela globalização e intensa competição”37. No âmbito do direito societário, merece destaque a discussão acerca da patrimonialidade e da disponibilidade do direito de voto nas sociedades anônimas. A prática do voto foi acolhida nas sociedades anônimas como meio de consultar do quadro de sócios, definindo a vontade social. Em princípio, cada ação corresponderia a um voto nas deliberações da assembleia geral. Essa regra, no entanto, como explica José Edwaldo Tavares Borba, não é totalmente verdadeira, uma vez que é possível a exclusão do direito ao voto das ações preferenciais e a pluralidade de votos (limitada a dez votos por ação, conforme artigo 110-A da LSA) a determinadas classes de ações ordinárias38. Considerando que o exercício do voto é uma forma de participação política ativa dos sócios nas deliberações das assembleias gerais da companhia, surge na doutrina a discussão sobre a possibilidade de afirmar que o direito de voto nas sociedades anônimas atende aos critérios de patrimonialidade e disponibilidade, necessários para a constituição de arbitrabilidade objetiva dos litígios envolvendo o exercício do referido direito. Francesco Messineo, representante da doutrina antiga, defendia o caráter não patrimonial do direito de voto, com base na noção de que o voto do sócio concretizaria parcela da soberania social39. 35ROCHA, Caio Cesar V.; SALOMÃO, Luis F. Arbitragem e Mediação: a reforma da legislação brasileira, 2. ed. Rio de Janeiro: Atlas, 2017. E-book. p.125. 36Ibid. 37MARTINS, Pedro A. Batista. Arbitragem no direito societário. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo, n. 39, p. 56, dez. 2013. 38BORBA, José Edwaldo Tavares Borba. Direito societário. p. 261. 39MESSINEO, Francesc. Manuale de Diritto Civile e Commerciale. Milano: Giuffrè, 1954. V. III. t. I. p. 429. 22 Afastando a doutrina antiga, Pedro A. Batista Martins40 sustenta que o voto acionário, de caráter eminentemente econômico, não se equipara ao voto cívico, de natureza política-ideológica referente ao exercício de direitos políticos atinentes à condição de cidadão, motivo pelo qual seria o direito de voto dos sócios de natureza patrimonial e disponível. Analisando detalhadamente a diferença entre o direito de voto dos cidadãos e dos acionistas, o autor dispõe que: não obstante a similitude da ratio política dos direitos de voto dos cidadãos e dos acionistas (gestão e fiscalização), como antes registrada, seus fins diferem vez que o primeiro é norteado pelo viés eminentemente cívico, ditado pelos interesses patrióticos, sociais e ideológicos de uma nação, enquanto o segundo tem por substrato marco econômico-financeiro, ditado pela execução de sua finalidade pecuniária. Em outras palavras, os direitos políticos do acionista encerram vantagens cujo efeito final toca um bem de cunho patrimonial do acionista41. No mesmo sentido, Warde Jr. e Maia da Cunha defendem o caráter essencialmente patrimonial dos direitos políticos dos sócios, ao sustentarem que, “Os chamados direitos políticos são, em verdade, um desdobro dimensional, que se prestam a maximizar as chances de satisfação de direitos creditórios atribuídos aos acionistas”42, sendo, portanto, “inegável a sua natureza essencialmente patrimonial”. O mesmo entendimento possui Diego Franzoni ao sustentar que a finalidade do voto dos acionistas “não se liga a questões sociais ou ideológicas, mas sim a interesses econômico-financeiros de natureza pecuniária”43. Não permitindo restar qualquer dúvida acerca da disponibilidade do direito de voto dos acionistas, Pedro A. Martins ressalta “É também o voto um direito disponível. Já se foi o tempo em que o direito de voto se consubstanciava em atributo inerente e incindível da ação – época em que o voto sequer podia ser cedido”44. Henrique Cunha Barbosa, por sua vez, argumenta ser evidente a arbitrabilidade objetiva dos litígios envolvendo direito de voto: via de consequência, o que fica evidente é que, mesmo pelo exercício imediato de um direito dito de natureza político-societária, o voto proferido em assembleia não passa outrossim de um instrumento de proteção de uma expectativa patrimonial perante a sociedade. Com efeito, o fato de as decisões societárias serem tomadas por deliberação colegiada – que geram efeitos sobre todo o corpo acionário -, não implica um apartamento dessas decisões daquela esfera individual disponível do acionista, eis que a sistemática assemblar simplesmente opera o contrato plurilateral e reflete a 40MARTINS, Pedro A. Batista. Arbitragem no Direito Societário. Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 39., p. 55, 2013. 41MARTINS, Pedro A. Batista. Arbitragem no Direito Societário. Rio de Janeiro: GZ, 2019, p. 154. 42WARDE JR. e CUNHA, Maia da. A arbitragem e os limites à atuação do Judiciário nos litígios societários. p. 754. 43FRANZONI, Diego. Arbitragem societária. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 97. 44MARTINS, Pedro A. Batista. Arbitragem no Direito Societário. Rio de Janeiro: GZ, 2019, p. 155. 23 disponibilidade, proteção e/ou orientação dos interesses econômicos dele decorrentes. Desse modo, as questões relativas às invalidades assembleares e impugnações correlatas são plenamente arbitráveis45. Considerando que o voto nas sociedades anônimas constitui um direito, e não uma obrigação, que permite aos acionistas participarem das deliberações das assembleias gerais, inclusive elegendo membros para os cargos de administração, não há como negar a natureza patrimonial e disponível do direito de voto e, portanto, a arbitrabilidade dos litígios que o envolvam. Pelas posições doutrinárias expostas nesse capítulo, resta evidente que os litígios societários (especialmente aqueles decorrentes das cláusulas compromissórias estatutárias) envolvem direitos patrimoniais disponíveis, o que revela a sua arbitrabilidade objetiva. Não sendo suficiente o caráter essencialmente patrimonial e disponível dos direitos objetos dos litígios societários, é possível afirmar, ainda, que os referidos litígios são complexos e possuem características que destoam do processo judicial estatal. 2.2. AUTONOMIA DA VONTADE DAS PARTES O princípio da autonomia da vontade é um dos fundamentos da arbitragem46, que permite às partes escolher as normas aplicáveis ao mérito da disputa e ao procedimento, bem como as regras relacionadas à constituição do tribunal arbitral. Aponta Adriana Noemi Pucci que “Como rege nesta matéria o princípio da autonomia da vontade, se as partes podem afastar a via judicial para conhecer das suas pendências, lógico é que elas possam escolher qual será o procedimento a seguir”47. No mesmo sentido, João Bosco Lee afirma que “a autonomia da vontade das partes está consagrada como o principal critério determinantes das regras aplicáveis ao procedimento arbitral”48. Ainda, sobre o tema, Ana Luiza Nery evidencia que o exercício da autonomia das partes na arbitragem revela a “fisionomia privatística” desse meio heterocompositivo de resolução de controvérsias: 45BARBOSA, Henrique Cunha. Arbitragem societária. In: LEVY, Daniel, PEREIRA, Guilherme Setoguti J. (Coord.). Curso de arbitragem. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, Thomson Reuters, 2021. p. 506-507. 46APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho. Jurisdição e Arbitragem no Novo Código de Processo Civil. In: CAMPOS MELO, Leonardo de; BENEDUZI, Renato Resende (Coords.). A reforma da Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 243. 47PUCCI, Adriana Noemi. Arbitragem comercial nos países do Mercosul. São Paulo: Ltr, 1997, n. 5.1, p. 148. 48LEE, João Bosco. Arbitragem comercial internacional nos países do Mercosul. Curitiba: Juruá, 2003, p. 146. 24 esse mecanismo heterocompositivo de solução de conflitos é baseado no princípio da autonomia privada, concretizando-se num processo de fisionomia privatística, destacando, nesse contexto, a possibilidade de as partes acordarem nas regras de processo a observar, ou, ainda, a possibilidade de prorrogação da arbitragem pelas próprias partes, entre outras49. Pedro A. Batista Martins ensina que a liberdade, decorrente da autonomia da vontade, é o pano de fundo do instituto arbitral, sendo indissociável do processo arbitral: a liberdade é o pano de fundo do instituto arbitral. É da natureza da gênese deste e dela ele é indissociável. Arbitragem, já se disse, é um campo de liberdade; é para quem quer e sabe ser livre. Talvez, nesse particular residam as resistências, reticências e contestações à arbitragem. A cultura do estatismo ainda está muito arraigada no âmago do ser humano. Contudo, deixemos de lado tal questão ideológica para, desde logo, demonstrar que foi justamente, pelo exercício da liberdade que se proliferou a utilização da arbitragem e, com sua prática, se permitiu, em várias passagens, a justa e adequada realização da justiça50. Segundo Pedro A. Batista Martins, a liberdade, no aspecto subjetivo, manifesta-se no poder da pessoa estabelecer, pelo exercício de sua vontade, o nascimento, a modificação e a extinção de suas relações jurídicas51. Já no âmbito objetivo, a liberdade significa o poder de criar juridicamente essas relações, estabelecendo-lhes o respectivo conteúdo e disciplina. Nessa linha, a autonomia da vontade no instituto da arbitragem consistiria no poder dos indivíduos de afastarem a jurisdição estatal, estabelecendo as regras que o processo arbitral irá se desenvolver. Essa autonomia da vontade, prevista no artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal e nos artigos 2º, §§1º e 2º, e 21 da LArb, no entanto, não é irrestrita e deve observar, não só as disposições da LArb e as normas do direito brasileiro, como o regulamento interno da câmara responsável pela administração da arbitragem institucional. Eventual violação às normas imperativas do ordenamento jurídico brasileiro, poderá ensejar alguma das hipóteses de anulação da sentença arbitral previstas no artigo 32 da LArb. Esse capítulo pretende analisar a autonomia da vontade das partes na fase pré- arbitral, que se inicia com as negociações para assinar uma convenção de arbitragem, passa pela assinatura da convenção arbitral e “encerra-se” com a instituição da arbitragem, nos termos do art. 19 da LArb. Mais especificamente, pretende-se analisar como a autonomia da vontade das partes na criação das regras procedimentais contribui para a flexibilidade do processo arbitral. 49NERY, Ana Luiza. Arbitragem coletiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 64. 50MARTINS, Pedro A. Batista. Arbitragem no direito societário. Rio de Janeiro: Ed. GZ, 2019, p. 12. 51Ibid. 25 Marcos André Franco Montoro ensina que o procedimento arbitral a ser adotado em determinado caso concreto pode decorrer de dois aspectos distintos, quais sejam, (i) o aspecto subjetivo, referente a quem criou a regra procedimental; e (ii) o aspecto objetivo, referente ao local, ou melhor, ao documento em que se criou a regra procedimental52. Em relação ao aspecto subjetivo, detalha Marcos André Franco Montoro que as regras do procedimento arbitral podem ser criadas (a) pelas partes; e/ou (b) pelo árbitro; e/ou (c) pelo órgão institucional arbitral; e/ou (d) pelo juízo estatal, sendo a hipótese mais comum aquela em que as partes, no exercício de sua autonomia da vontade, estabelecem as regras procedimentais na própria cláusula arbitral. Havendo falta de acordo ou omissão das partes, o poder de regular o procedimento é exercício pelo tribunal arbitral ou pelo juízo estatal, no caso de necessidade de firmar compromisso arbitral por meio de ajuizamento de ação de instauração de arbitragem na jurisdição estatal. Evidencia-se que o poder de regular o procedimento arbitral é, em regra, das partes, podendo ser exercido pelo árbitro, e/ou pelo órgão institucional arbitral, e/ou pelo juiz estatal, apenas nos casos de ausência de acordo ou na omissão das partes. Em outras palavras, são as partes, no exercício de sua autonomia da vontade, que irão criar, com base nas especificidades do seu litígio, as regras procedimentais. Sobre o tema, Marcos André Franco Montoro afirma: é regra comum, em ordenamentos estrangeiros, prever que as partes têm o poder de estabelecer as regras procedimentais na arbitragem. Trata-se de regra de importância capital, até mesmo pela sua ligação com a autonomia da vontade53 Esse poder das partes de fixar as regras do procedimento arbitral também está previsto em diversos artigos da Lei de Arbitragem brasileira, mais especificamente, nos artigos: 2º, §1º; 11, inciso IV; 19, § 1º; e 21, caput e §§ 1º e 2º. Com efeito, no seu art. 2º, § 1º, a LArb dispõe que “Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública”, sendo que a menção “regras de direito”, segundo Carlos Alberto Carmona54, correspondente tanto às regras de direito material quanto às regras de direito processual. 52MONTORO, Marcos André Franco. Flexibilidade do Procedimento Arbitral. 2010. 415 f. Tese (Doutorado em Direito Processual) - Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010. p. 78. 53MONTORO, Marcos André Franco. Flexibilidade do Procedimento Arbitral. 2010. 415 f. Tese (Doutorado em Direito Processual) - Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010. p. 80. 54CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei nº 9.307/96. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 64. 26 Na sequência, o art. 11, inciso IV, da LArb estabelece que o compromisso arbitral poderá conter “a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes”, possibilitando às partes escolher as regras procedimentais que serão aplicáveis à arbitragem. No mesmo sentido, é a redação do artigo 21, caput e §§ 1º e 2º, que determina que a arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem: Art. 21. A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento. § 1º Não havendo estipulação acerca do procedimento, caberá ao árbitro ou ao tribunal arbitral discipliná-lo. § 2º Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento. Por fim, o poder das partes em estipular as regras do procedimento arbitral também consta do artigo 19, § 1º, da LArb, o qual dispõe: § 1o Instituída a arbitragem e entendendo o árbitro ou o tribunal arbitral que há necessidade de explicitar questão disposta na convenção de arbitragem, será elaborado, juntamente com as partes, adendo firmado por todos, que passará a fazer parte integrante da convenção de arbitragem. Seja no entendimento doutrinário, seja nas disposições constantes da LArb, não restam dúvidas da autonomia das partes para estabelecerem, alterarem e ajustarem as regras procedimentais específicas para o seu litígio, o que revela a possibilidade de flexibilização do processo arbitral ante o nível de complexidade de cada litígio. Já no que se refere ao aspecto objetivo, as regras que regulam o procedimento arbitral podem, segundo Marcos André Franco Montoro55, ser criadas, dependendo de cada situação: (i) na cláusula compromissória; e/ou (ii) no compromisso arbitral; e/ou (iii) em qualquer outro documento firmado pelas partes; e/ou (iv) no regulamento arbitral; e/ou por decisão do árbitro, ou do órgão arbitral institucional, ou do juiz estatal. Na prática arbitral, o mais comum é a previsão das regras procedimentais constar da convenção de arbitragem redigida pelas partes e incluída no instrumento de contrato celebrado entre elas. 55MONTORO, Marcos André Franco. Flexibilidade do Procedimento Arbitral. 2010. 415 f. Tese (Doutorado em Direito Processual) - Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010. p. 79-80. 27 Para Francisco José Cahali, a autonomia da vontade das partes inicia com a liberdade para convencionar a arbitragem como forma de solução do litígio e prossegue com a faculdade de indicar todas as questões que gravitam em torno dessa escolha: preenchidos os pressupostos para sua escolha (capacidade de contratar a respeito de direito patrimonial disponível), é prestigiada a vontade das partes na arbitragem em seu grau máximo: começa com a liberdade para a indicação da arbitragem como forma de solução do litígio; e, prossegue, com a faculdade de indicarem todas as questões que gravitam em torno desta opção. Assim, estabelecem quem e quantos será(ão) o(s) árbitro(s), de forma direta ou indireta, e como será desenvolvido o procedimento arbitral (por exemplo, relativamente a prazos, locais para a prática dos atos, eventual restrição para apreciação de medidas de urgência ou tutelas antecipadas sem ouvir a parte contrária etc56. É justamente pela possibilidade de as partes exercerem amplamente sua autonomia da vontade, criando e controlando as regras procedimentais, que o processo arbitral se difere do processo judicial estatal, apresentando maior flexibilidade aos litígios complexos – tais como os litígios societários. Acerca do exercício da autonomia da vontade pelos indivíduos no sentido de escolherem o meio que pretendem ter seus litígios solucionados, Pedro A. Batista Martins defende que: a escolha do modelo de solução dos conflitos não há de ser aquele imposto pelo Estado, e sim aquele manifestado pelo interessado. Em outros termos, o indivíduo é que detém o poder de definir a opção que melhor atenda a seus interesses pessoais. Sua vontade, no particular é soberana. Aqui, estamos com Rousseau quando afirma que ‘la soberania del cuerpo politico sobre los ciudadanos se asemeja al ‘poder absoluto’ que el hombre ejerce sobre sus miembros. A Estado soberano, individuo esclavo’. A exclusividade da atuação estatal deve dirigir-se ao controle dos vícios que violem os direitos fundamentais do cidadão e da coletividade, nomeadamente, a ordem pública relevante. De resto, se o direito violado atinge o patrimônio jurídico do indivíduo, cabe a este a faculdade de optar pela forma e pela via que cursará o exercício de sua pretensão, mesmo que seja a renúncia ao exercício do direito de ação. Trata-se da faculdade inserida na esfera jurídica da autonomia da vontade – autonomia que, mais que uma faculdade, é verdadeiro poder, pois se traduz no direito extremo de autorregulação; ela encerra o poder de o indivíduo definir aquilo que mais lhe interessa, o mais conveniente, inclusive o de abdicar de direitos e de se impor deveres57. Apresentando uma compreensão ampla da autonomia da vontade das partes, para Pedro A. Batista Martins a autonomia da vontade pressupõe uma interferência mínima do Estado na esfera particular do indivíduo, podendo ser limitada apenas na hipótese de envolver questões concernentes à ordem pública, as quais ensejariam a justificada atuação do Estado. 56CAHALI, Francisco José. Curso de arbitragem. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 115 57 MARTINS, Pedro A. Batista. Arbitragem no direito societário. 1. Ed. Rio de Janeiro: GZ, 2019, p. 11. 28 A autonomia da vontade, para o doutrinador, estaria alinhada também com a incapacidade do Estado de prover, com eficiência e a tempo, as tantas necessidades da sociedade58. Esse cenário propiciaria a valorização da autonomia privada e a consequente estruturação do instituto da arbitragem. Sobre a diferença entre a autonomia da vontade no processo arbitral e no processo judicial estatal, Ricardo de Carvalho Aprigliano e Ana Luiza Nery, respectivamente, sustentam que: como a arbitragem compõe um método privado de resolução de controvérsias, que tem origem contratual e tem por fundamento a autonomia da vontade, é fácil perceber que, não obstante a identidade de objetivos com a jurisdição estatal típica (aplicação do direito ao caso concreto, pacificação social pela eliminação dos conflitos), ela tem pressupostos diversos, com grande ênfase na liberdade das partes59. A autonomia privada é regra de ouro que sustenta a arbitragem. É ponto que diferencia a via arbitral de resolução de conflitos dos tradicionais procedimentos judiciais- contexto em que o escopo de livre escolha pelas partes é limitado, pois é dela que nasce a jurisdição dos árbitros60. 2.3. CONFIDENCIALIDADE Embora não esteja prevista na LArb, a confidencialidade está presente na maioria dos processos arbitrais, seja por estar contida nos regulamentos das câmaras responsáveis pela administração da arbitragem, seja por ser convencionada pelas partes na cláusula arbitral. A certeza de que os litígios serão resolvidos de forma confidencial constitui, na prática, uma das vantagens do processo arbitral. O direito brasileiro adota a posição de que a confidencialidade não é qualidade intrínseca à arbitragem, mas deve decorrer de previsão convencional específica das partes61. Essa conclusão é obtida a partir da interpretação dos trechos “desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo” e “desde que comprovada a confidencialidade estipulada em arbitragem”, contantes do artigo 189, inciso IV, do Código de Processo Civil e do art. 22-C, parágrafo único, da LArb, respectivamente transcritos abaixo: Art. 189. Os atos processuais são públicos, todavia tramitam em segredo de justiça os processos: 58 MARTINS, Pedro A. Batista. Arbitragem no direito societário. 1. Ed. Rio de Janeiro: GZ, 2019, p. 12. 59 APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho. Jurisdição e Arbitragem no Novo Código de Processo Civil. In: CAMPOS MELO, Leonardo de; BENEDUZI, Renato Resende (Coords.). A reforma da Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 256. 60 NERY, Ana Luiza. Arbitragem coletiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 65-66. 61FICHTNER, José A.; MANNHEIMER, Sergio N.; MONTEIRO, André L. Teoria Geral da Arbitragem. Rio de Janeiro. p. 597. 29 [...] IV - que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo. Art. 22-C. O árbitro ou o tribunal arbitral poderá expedir carta arbitral para que o órgão jurisdicional nacional pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato solicitado pelo árbitro. Parágrafo único. No cumprimento da carta arbitral será observado o segredo de justiça, desde que comprovada a confidencialidade estipulada na arbitragem. Com efeito, a confidencialidade nos processos arbitrais não é automática, sendo aplicada apenas se estipulada pelas partes na cláusula arbitral. Inclusive, Marcos André Franco Montoro sustenta não ser de interesse público obrigar que toda e qualquer arbitragem respeite ao princípio da publicidade62, uma vez que não há no processo arbitral a necessidade de prestação de contas aos órgãos superiores de jurisdição, aos órgãos de disciplina de magistratura ou ao público em geral. Pelo contrário, sendo imperativa na arbitragem a autonomia da vontade das partes, estas podem submeter determinada controvérsia ao tribunal, estabelecendo a confidencialidade. Nesse exato sentido, Marcos André Franco Montoro expõe: na verdade, o que impera na arbitragem é a autonomia da vontade, pois, se existe interesse público envolvido, talvez a questão não seja nem mesmo arbitrável. Veja-se que, surgindo um litígio entre duas pessoas, elas podem resolver a questão mediante transação (ou ainda uma das partes aceitar a pretensão da outra) e ninguém ficar sabendo dessa discussão. Ora, então elas também podem submeter essa questão a um arbitro, estabelecendo o sigilo (confidencialidade) da arbitragem, pois não querem que terceiros saibam do que está sendo discutido63. Dessa forma, a aplicação do princípio da publicidade na arbitragem dependerá fundamentalmente da vontade das partes, sendo evidente que, eventual escolha das partes pelo processamento do processo arbitral em sigilo não corresponderá à violação ao princípio constitucional de publicidade. Notadamente, essa liberdade das partes para estipularem a confidencialidade do processo arbitral beneficia diretamente os litígios que tratam de informações sensíveis às partes. Como se verá detalhadamente no item 4.4 abaixo, o possível sigilo dos processos arbitrais 62MONTORO, Marcos André Franco. Flexibilidade do Procedimento Arbitral. 2010. 415 f. Tese (Doutorado em Direito Processual) - Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010. p. 208. 63MONTORO, Marcos André Franco. Flexibilidade do Procedimento Arbitral. 2010. 415 f. Tese (Doutorado em Direito Processual) - Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010. p. 208-209. 30 constitui uma imensa vantagem aos litígios societários, em que há discussões sobre informações financeiras e estruturais das sociedades anônimas. 2.4. IRRECORRIBILIDADE DA SENTENÇA ARBITRAL O princípio da irrecorribilidade, previsto nos artigos 18 e 29 da LArb64, impede a revisão da sentença arbitral pelo próprio tribunal arbitral que a proferiu ou, ainda, pelo judiciário. Como decorrência lógica da aplicação desse princípio, a sentença arbitral será desenvolvida em uma única instância, salvo disposição em contrário pelas partes. Não se aplica ao processo arbitral, assim, o princípio do duplo grau de jurisdição observado no processo judicial estatal. Marcos André Franco Montoro sustenta que, uma das razões para o princípio do duplo grau de jurisdição não ser aplicado ao processo arbitral advém da desnecessidade de exercício de controle político contra os atos dos árbitros, que tem seu poder decorrente da vontade das partes e da delegação do Estado: ainda hoje existe um importante motivo político que justifica a existência dos recursos no sistema judicial estatal de solução de controvérsias, que é a necessidade de existirem forma de controle do exercício do poder pelos agentes estatais que administram a distribuição da justiça. Ora, o exercício do poder jurisdicional pelo árbitro tem origem diferente do poder jurisdicional do magistrado estatal. O árbitro recebe seu poder jurisdicional das partes, sendo tal poder apoiado pela lei estatal que disciplina a arbitragem; já o juiz estatal recebe seus poderes do estado, não tendo sido escolhido pelas partes em cada caso concreto. Ou seja, o controle político propiciado pelos recursos – contra os atos dos juízes, que são agentes estatais – não se aplica na arbitragem, já que os árbitros não são funcionários do Estado e não exercem poder delegado do Estado, sendo seu poder decorrente da vontade das partes65. Esse motivo político que justificaria, segundo Marcos André Franco Montoro, a existência dos recursos (e do princípio do duplo grau de jurisdição) não teria sentido algum na arbitragem. 64Art. 18 da LArb: O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário. Art. 29 da LArb: Proferida a sentença arbitral, dá-se por finda a arbitragem, devendo o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, enviar cópia da decisão às partes, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, ou, ainda, entregando-a diretamente às partes, mediante recibo. 65MONTORO, Marcos André Franco. Flexibilidade do Procedimento Arbitral. 2010. 415 f. Tese (Doutorado em Direito Processual) - Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010. p. 201-202. 31 A ressalva à irrecorribilidade do processo arbitral é a possibilidade de apresentar, em face da sentença arbitral, o pedido de esclarecimentos do art. 30 da LArb, que se assemelha aos embargos de declaração previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil. Apesar da divergência doutrinária sobre a natureza recursal dos embargos de declaração, o próprio Código de Processo Civil indica os embargos de declaração como espécie de recurso. Sendo os embargos de declaração reconhecidos como recurso, o pedido de esclarecimentos previsto na LArb também constituiria recurso, tendo restrições (objetivos) similares aos embargos de declaração66. Isto é, a apresentação do pedido de esclarecimentos, assim como a oposição dos embargos de declaração, pretende a correção de erro material da sentença arbitral e/ou esclarecer alguma obscuridade, dúvida ou contradição da sentença arbitral, e/ou, ainda o pronunciamento sobre ponto omitido a respeito do qual devia manifestar-se a decisão. Cabe ressaltar que, a ação de anulação de sentença arbitral regulada nos artigos 32 e 33 da LArb não pode ser considerada uma espécie, uma vez que constitui ação impugnativa autônoma. Sobre a distinção entre recursos e ação de anulação da sentença arbitral, Marcos André Franco Montoro expõe: sobre o tema, já escrevi anteriormente que os recursos são tradicionalmente conceituados como um meio de impugnação de um ato judicial exercido dentro do próprio processo em que foi proferida a decisão a ser atacada, sem estabelecer-se uma nova relação jurídica processual; já a ação impugnativa autônoma tem como principal característica o desenvolvimento de uma nova (outra) relação jurídica processual, com a instauração de um novo (outro) processo, cujo objeto de cognição (o mérito) é diverso do objeto do processo “original”, no qual foi proferida a decisão que se quer impugnar67. Destaca-se, ainda, a discussão sobre a possibilidade de as partes estipularem a possibilidade de interposição de recurso por outro árbitro ou colegiado arbitral. Não obstante a existência de posições contrárias, prevalece na doutrina o entendimento de que seria possível as partes afastarem a irrecorribilidade da sentença arbitral prevista no artigo 18 da LArb68. Nesse sentido, é o entendimento de Marcos André Franco Montoro69, que enfatiza não haver qualquer violação ao princípio do duplo grau de jurisdição na possibilidade de as partes criarem regra procedimental estabelecendo o direito da parte 66Ibid., p. 203. 67MONTORO, Marcos André Franco. Flexibilidade do Procedimento Arbitral. 2010. 415 f. Tese (Doutorado em Direito Processual) - Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010. p. 203. 68NUSDEO, Fábio. Embargos infringentes na arbitragem. In: VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc (Coord.). Aspectos da arbitragem institucional: 12 anos da Lei 9.307/96. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 45. 69MONTORO, op. cit., p. 204. 32 derrotada de interpor recurso contra a sentença arbitral proferida. Isso porque, conforme sustentado acima, o princípio do duplo grau de jurisdição é destinado exclusivamente aos processos judiciais estatais. Considerando que a autonomia da vontade das partes constitui principal fundamento da arbitragem, mostra-se correto o entendimento de que seria possível as partes, de comum acordo, convencionarem a possibilidade de a parte derrotada interpor recurso em face da sentença arbitral. Dada a natureza essencialmente contratual da arbitragem, deve ser assegurada o poder das partes de adequarem o processo arbitral conforme as necessidades de seu litígio, desde que não configure violação ao devido processo legal. Inclusive, é justamente esse poder das partes de criarem (e adaptarem) regras procedimentais que confere à arbitragem uma das suas maiores vantagens, qual seja, a flexibilidade processual, evidentemente benéfica aos litígios complexos. 2.6 DA ARBITRAGEM COLETIVA NO BRASIL E DO CONCEITO DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS Na obra 20 Anos da Lei de Arbitragem70, organizada em homenagem a Petrônio R. Muniz, Arnoldo Wald evidencia a evolução simultânea do direito societário e da estrutura social observada nas últimas três décadas no Brasil. Segundo o doutrinador, enquanto, no âmbito social, “as relações deixaram de ser individuais para se tornarem, cada vez mais, sociais”71, constituindo uma “sociedade de massas, com a economia e o direito de massas”, no âmbito societário, as companhias passaram “do controle unitário para o controle partilhado e, mais recentemente para o controle pulverizado, ou até a ausência de controle”72. No mesmo sentido, Ana Luiza Nery sustentou a transformação da economia, inicialmente baseada em relações interindividuais, para um fenômeno de massa: uma das características fundamentais das sociedades contemporâneas reflete-se na transformação da economia, do tipo primariamente baseado em relações interindividuais para outro em que a produção, a distribuição e o consumo se tornaram fenômenos de massa, emergindo, com fundamental importância, os direitos sociais73. 70CARMONA, Carlos A.; LEMES, Selma F.; MARTINS, Pedro B. 20 Anos da Lei de Arbitragem: homenagem a Petrônio R. Muniz. Rio de Janeiro: Atlas, 2017. 71 WALD, Arnoldo. A arbitragem de classe no direito societário. In: CARMONA, Carlos A.; LEMES, Selma F.; MARTINS, Pedro B. 20 Anos da Lei de Arbitragem: homenagem a Petrônio R. Muniz. Rio de Janeiro: Atlas, 2017. p. 828. 72Ibid. 73 NERY, Ana Luiza. Arbitragem coletiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 137. 33 Essa transição do controle unitário para o controle partilhado nas companhias implicou a maior atenção da doutrina ao regime de controle societário e aos direitos do controlador e as suas relações com os acionistas minoritários, bem como o reconhecimento dos direitos dos investidores não controladores, os quais, durante muito tempo, permaneceram não sendo titulares de quaisquer direitos: se, durante muito tempo, os investidores não controladores não tinham de fato qualquer direito, aos poucos foi lhes sendo reconhecido o direito ao dividendo, pois não podiam continuar sendo, na palavra de um banqueiro alemão, tolos e arrogantes. Tolos porque nos entregam o seu dinheiro, e arrogantes porque ainda pretendem receber dividendos74. Com a pulverização do controle acionário e maior relevância das companhias na economia, surge a noção de parceria entre as partes envolvidas na dinâmica da companhia: acionistas controladores, acionistas minoritários, debenturistas, clientes e credores, concebendo a expressão stakeholders. Arnoldo Wald relaciona a evolução política da democracia com a pulverização do controle acionário: houve, aliás, certa analogia entre a evolução política da democracia na qual também desapareceram, ou estão desaparecendo, “os donos de poder”, e a empresa, reconhecendo-se que passou a pertencer não somente ao seu maior acionista, mas também aos outros participantes, exercendo uma verdadeira “função social”, com a consequente responsabilidade dos seus administradores, exigindo que o manager contemporâneo tenha espírito empresarial75. Sobre o tema, Isaac Cattan76 ensina que o sistema decisório societário não funciona sem o envolvimento e a devida informação de três grupos críticos: conselheiros diretores e acionistas77. No entendimento do doutrinador: as contribuições de acionistas e conselheiros aos diretores evitam a tomada de decisões equivocadas e a ocorrência de “falsos consensos” ao fomentarem o debate. Com isso, pode-se dizer que a sociedade passa a ser democraticamente “governada” 74WALD, Arnoldo. A arbitragem de classe no direito societário. In: CARMONA, Carlos A.; LEMES, Selma F.; MARTINS, Pedro B. 20 Anos da Lei de Arbitragem: homenagem a Petrônio R. Muniz. Rio de Janeiro: Atlas, 2017. p. 828. 75Ibid., p. 829. 76CATTAN, Isaac. Democracia Acionária: distribuição e exercício do poder nas organizações empresariais. Rio de Janeiro: GZ, 2021. E-book. 77Ibid., p. 60. 34 e não simplesmente “administrada”, visto que todas as três instâncias que a constituem possuem voz ativa78. O controle acionário partilhado ou pulverizado, decorrente da democratização acionária, pressupõe a adoção de uma compreensão coletiva das sociedades anônimas, que almeja o equilíbrio e a conciliação de interesses “aparentemente conflitantes, mas materialmente convergentes, de investidores, administradores, empregados e consumidores, que constituem os grandes setores da vida nacional”79. Essa compreensão coletiva das sociedades anônimas está ilustrada no fato de que as deliberações deverão ser sempre em prol do interesse comum, e não dos interesses individuais dos acionistas, administradores ou diretores da companhia. Pedro A. Batista Martins ensina que, na coletividade de uma sociedade anônima, a observância ao interesse geral visa a coesão social e a harmonia social entre as particularidades individuais de seus indivíduos: mas a unidade do fim será, por tudo e por todos, frustrada se não for adotado um critério para a fixação de meio a ser implementado, para se chegar ao interesse comum. Porquanto cientes de que o meio, instrumento para se alcançar o fim pretendido, é definido pelos indivíduos, o interesse será sempre em prol da generalidade da comunidade. Em outros termos, a pré-definição e a ciência do fim almejado não facilitaram a deliberação dos meios a serem utilizados para seu atingimento. Isso porque aos indivíduos, em sua diversidade de valores e cultura, cabe o poder de decidir o caminho a ser adotado. Mas algum método há de existir para que a vontade individual resuma o interesse geral. A coexistência há que resultar em coesão social, no sentido de se fixar a ordem jurídica que afirme e, assim, viabilize a harmonia social. E, aqui, parece-me que o critério está no gozo da liberdade contrabalanceada pela segurança e pela utilidade jurídica80. Para a conciliação dos referidos interesses supostamente conflitantes e para a proteção dos acionistas minoritários, passa-se a estudar a aplicabilidade de meios adequados de solução de controvérsias capaz de direitos individuas de inúmeros indivíduos, como a arbitragem coletiva. Considerando que, na prática jurídica brasileira, a efetiva aplicação de arbitragem se aproxima mais da tutela coletiva de direitos individuais do que o campo da tutela de direitos coletivos81, cabe, antes do estudo sobre as especificidades da arbitragem coletiva, a 78Ibid. 79WALD, Arnoldo. A arbitragem de classe no direito societário. In: CARMONA, Carlos A.; LEMES, Selma F.; MARTINS, Pedro B. 20 anos da Lei de Arbitragem: homenagem a Petrônio R. Muniz. Rio de Janeiro: Atlas, 2017. p. 829. 80MARTINS, Pedro A. Batista. Arbitragem no direito societário. Rio de Janeiro: GZ, 2019, p. 22. 81GIUSTI, Gilberto. Breves notas sobre arbitragem coletiva e escolha de árbitros. In: NANNI, Giovanni E.; RICCIO, Karina; DINIZ, Lucas de M. Comitê Brasileiro de Arbitragem e a Arbitragem no Brasil: Obra Comemorativa ao 20º Aniversário do CBAr. (Coleção CBAr). São Paulo: Grupo Almedina, 2022. E-book. p. 637. 35 apresentação do conceito de direitos individuais homogêneos. Nessa linha, Gilberto Giusti se manifesta: já na seara, digamos, empresarial privada, onde a questão se aproxima da tutela coletiva de direitos individuais homogêneos, como aqueles tratados na pioneira Lei no 7.913, de 1989, que introduziu a ação civil pública para a tutela de responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores mobiliários, a arbitrabilidade em demandas coletivas tem se mostrado uma realidade cada vez mais palpável82. Ana Luiza Nery conceitua direitos individuais homogêneos como aqueles que “podem ser entendidos como sendo stricto sensu decorrentes de origem comum”83. Ou ainda, como “direitos divisíveis de pessoas determinadas, que o ordenamento jurídico positivo permite ser tratados coletivamente, como uma utilidade indivisa, por derivarem de uma origem comum, decorrente de relações jurídicas base”84. Eduardo Talamini, por sua vez, ensina que o direito individual homogêneo é titularizado individualmente por cada integrante de uma pluralidade de pessoas, apresentando aspectos que os tornam idênticos85. Teori Albino Zavascki, buscando diferenciar a defesa de direitos coletivos e a defesa coletiva de direitos individuais, conceituou direitos individuais homogêneos como “direitos subjetivos individuais, divisíveis e integrados ao patrimônio de titulares certos, que sobre eles exercem, com exclusividade, o poder de disposição”86. Ao contrário dos direitos coletivos e difusos, segundo Teori Albino Zavascki, os direitos individuais homogêneos, em regra, só podem ser demandados em juízo pelos seus próprios titulares, sendo o regime de substituição processual uma exceção que, como toda exceção, merece interpretação restrita. A permissão do ordenamento jurídico para que os direitos individuais homogêneos sejam tratados coletivamente está diretamente relacionada à economia processual, uma vez que se evita a propositura de diversas demandas idênticas e a prolação de decisões conflitantes. Para Ana Luiza Nery: 82GIUSTI, Gilberto. Breves notas sobre arbitragem coletiva e escolha de árbitros. In: NANNI, Giovanni E.; RICCIO, Karina; DINIZ, Lucas de M. Comitê Brasileiro de Arbitragem e a Arbitragem no Brasil: Obra Comemorativa ao 20º Aniversário do CBAr. (Coleção CBAr). São Paulo: Grupo Almedina, 2022. E-book. p. 637. 83NERY, Ana Luiza. Arbitragem coletiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 138-139. 84Ibid. 85TALAMINI, Eduardo. Direitos Individuais Homogêneos e seu Substrato Coletivo: ação coletiva e os mecanismos previstos no Código de Processo Civil de 2015. Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional, v. 10, p. 1983-2006, ago. 2015. 86ZAVASCKI, Teori Albino. Defesa de direitos coletivos e defesa coletiva de direitos. Brasília: Revista Ajufe, v. 14, n. 48, p. 7-21, jan./fev., 1996. Disponível em: https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/176342/000497908.pdf?sequence=1. 36 a principal finalidade destes direitos é a de permitir a prestação jurisdicional, de maneira mais uniforme, ágil e eficiente, aos consumidores lesados, em decorrência de um mesmo fato de responsabilidade do fornecedor, assim como a ampliação da legitimação para agir dos diversos órgãos e entidades previstos no CDC 82. Para que não haja a propositura de várias demandas idênticas, ensejando a possibilidade de serem prolatadas decisões conflitantes, o legislador passou a admitir a defesa coletiva desses direitos, que são individuais por essência87. Cabe ressaltar ainda que a origem dos referidos direitos “não remete a relação jurídica idêntica, de modo que somente situações de fato é que unem os interessados, e não relação jurídica base”88. Pelo conceito de direitos individuais homogêneos explicitado acima e pela ressalva de Ana Luiza Nery, é possível concluir que os direitos de uma classe de acionistas ao ressarcimento por danos causados pelos administradores da companhia, por exemplo, são notadamente direitos individuais homogêneos, vez que derivam da mesma situação de fato (evento danoso de responsabilidade dos administradores da companhia). Apresentado o conceito de direitos individuais homogêneos, passa-se à análise da possibilidade de tutela coletiva desses direitos por meio de arbitragem, especificamente no âmbito do direito societário. A experiência dos Estados Unidos com a implementação e regulamentação da class arbitration influenciou diretamente a proposição dessa espécie de arbitragem no Brasil, principalmente para maior proteção dos direitos dos acionistas minoritários, os quais não encontraram efetividade na Ação Civil Pública regulada pela Lei nº 7.913, de 7 de dezembro de 1989. Acerca da inexistência de efeitos práticos relevantes decorrentes da referida, Arnoldo Wald e Fabiano Robalinho Cavalcanti, respectivamente, evidenciam: em 07.12.1989, foi aprovada a Lei 7.913, na qual o legislador consagrou com pequenas modificações o Projeto da CVM. A lei mereceu alguns trabalhos interessantes, mas teve poucos efeitos práticos até agora. Raros foram os casos julgados pelos tribunais que a aplicaram. Podemos até afirmar que teve mais discussões e análises teóricas do que consequências efetivas89. A Lei, no entanto, apresenta alguns obstáculos à plena eficácia dessa ferramenta, o que pode explicar porque tão poucos processos foram instituídos desde a promulgação da Lei no 7.913/89. O principal obstáculo é provavelmente o fato de que a única parte que tem legitimidade expressa para ajuizar essa ação coletiva em conformidade com a lei é o Ministério Público, o que limita o uso dessa ferramenta processual, uma vez 87NERY, Ana Luiza. Arbitragem coletiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 139. 88Ibid. 89WALD, Arnoldo. A arbitragem de classe no direito societário. In: CARMONA, Carlos A.; LEMES, Selma F.; MARTINS, Pedro B. 20 anos da Lei de Arbitragem: homenagem a Petrônio R. Muniz. Rio de Janeiro: Atlas, 2017. p. 832. 37 que os interesses e prioridades dos promotores frequentemente se afastam da proteção de investidores no mercado de capitais90. A inefetividade das ações civis públicas na tutela dos direitos dos investidores no mercado de valores mobiliários no Brasil foi também reconhecida no relatório sobre fortalecimento dos meios de tutela reparatória dos direitos dos acionistas, elaborado por um Grupo de Trabalho (“GT”), constituído por doutrinadores e integrantes da CVM e do Ministério da Economia: cabe notar, contudo, que as ações coletivas têm sido usadas de forma muito esporádica nessa seara. De acordo com um estudo, apenas nove ações coletivas haviam sido ajuizadas até 2007 com base na Lei 7.913 – isto é, dezoito anos após sua publicação. Um estudo mais recente, publicado em 2018, mostrou que apenas duas ações civis públicas envolvendo companhias de capital aberto, que teriam omitido informações do mercado, haviam sido ajuizadas pelo Ministério Público, com a atuação da CVM como amicus curiae91. Sendo considerada uma das maiores referências no tema de arbitragem coletiva, Ana Luiza Nery92 ensina que a class arbitration é a primeira forma de arbitragem em grande escala, envolvendo um ou mais autores que, valendo-se de sua capacidade representativa, ajuízam ação em nome de um grupo de indivíduos que podem ser identificados ou identificáveis no início da arbitragem. Segundo a doutrinadora, esse instituto de origem norte-americana teria se desenvolvido a partir do descontentamento da comunidade empresarial com o instituto da class action. Fabiane Verçosa, por sua vez, afirma que “a arbitragem coletiva visa resolver conflitos em que estejam em jogo direitos patrimoniais difusos, coletivos ou individuais homogêneos"93. É a partir da exitosa reunião dos sistemas arbitral e coletivo nos Estados Unidos que a arbitragem coletiva passou a ser considerada pelos doutrinadores brasileiros como alternativa de resolução de litígios envolvendo direitos individuais homogêneos: 90 CAVALCANTI, Fabiano Robalinho. Questões atuais da arbitragem societária. In: NANNI, Giovanni E.; RICCIO, Karina; DINIZ, Lucas de M. Comitê Brasileiro de Arbitragem e a Arbitragem no Brasil: Obra Comemorativa ao 20º Aniversário do CBAr. (Coleção CBAr). São Paulo: Grupo Almedina, 2022. p. 612. 91 Comissão de Valores Mobiliários. Fortalecimento dos meios de tutela reparatória dos direitos dos acionistas no mercado de capitais brasileiro. Relatório Preliminar. Outubro de 2019. Disponível em: https://www.gov.br/cvm/pt- br/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos/fortalecimento-dos-meios-de-tutela-reparatoria-dos-direitos-dos- acionistas-no-mercado-de-capitais-brasileiro-relatorio-preliminar-cvm-ocde-spe-me-outubro-2019. Acesso em: 26 out. 2024. p. 15. 92 NERY, Ana Luiza. Arbitragem coletiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 157. 93 VERÇOSA, Fabiane. O desafio da audiência de instrução na arbitragem coletiva societária. In: MONTEIRO, André Luís; PEREIRA, Guilherme Setoguti J.; BENEDUZI, Renato (coord.). Arbitragem coletiva societária. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021. p. 119-143. 38 com a bem-sucedida regulamentação da class arbitration por meio de processo eminentemente arbitral, com todos os seus benefícios e com a observância das garantias do sistema da class action, a reunião dos sistemas arbitral e coletivo foi realizada exitosamente nos Estados Unidos, e a instauração de centenas de arbitragens coletivas demonstra que a arbitragem coletiva se tornou, efetivamente, um método alternativo de solução de lides coletivas94. A principal discussão doutrinária a respeito da arbitragem coletiva é referente à vinculação de partes não signatárias da cláusula compromissória ao procedimento arbitral, uma vez que não é possível a instauração de uma arbitragem sem observância ao princípio da autonomia da vontade das partes. No entanto, no âmbito do direito societário a referida discussão parece ser mais pacífica, tendo em vista que, uma vez incluída a cláusula compromissória no estatuto social da companhia, necessariamente haverá a vinculação de todos os acionistas. Esse é o entendimento de Arnoldo Wald ao analisar a arbitragem de classe no direito societário: a situação é diferente quando se trata do direito societário, na hipótese de termos, nos estatutos da empresa, uma cláusula que submete os litígios societários à arbitragem, norma estatutária essa cuja validade é prevista pela Lei das S.A. no seu art. 136-A e que vincula todos os acionistas (art. 3.º da Lei 13.129, de 26.05.2015). Assim, como todos os acionistas da empresa estão, necessariamente, vinculados à cláusula compromissória, em relação a eles poder-se-ia presumir a adesão ao pedido de arbitragem coletiva. Poder-se-ia facultar-lhes a possibilidade de não concordarem no caso específico com a aplicação da mesma, por manifestação expressa (opt out), ou ainda permitindo-se- lhes a adesão à arbitragem num determinado prazo (opt in). No último caso, não há dúvida alguma que a arbitragem será vinculatória quando houver cláusula compromissória no estatuto. No caso do opt out, talvez se tivesse que prever a situação nos Estatutos, nos quais também se poderia admitir que um agente fiduciário representasse os minoritários, numa figura análoga ao agente fiduciário dos debenturistas, para fins de arbitragem, sem prejuízo de, eventualmente, poder-se admitir que revogassem o mandato dado ao agente fiduciário, o que se discutiria caso a caso, considerando-se eventualmente, que se trata de condição do negócio95. Além de ser evidente a vinculação de todos os acionistas à cláusula compromissória incluída no estatuto social da companhia, há também da arbitragem coletiva societária ser instaurada por iniciativa de uma associação de defesa dos direitos dos investidores, estando 94 NERY, Ana Luiza. Arbitragem coletiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 225. 95WALD, Arnoldo. A arbitragem de classe no direito societário. In: CARMONA, Carlos A.; LEMES, Selma F.; MARTINS, Pedro B. 20 anos da Lei de Arbitragem: homenagem a Petrônio R. Muniz. Rio de Janeiro: Atlas, 2017. p. 839. 39 condicionada a sua intervenção na arbitragem à redação da cláusula compromissória estatutária96. Ademais, a extensão subjetiva da cláusula compromissória poderia ser compreendia a partir da relativação da exigibilidade da manifestação da vontade expressa e individualizada como requisito para a vinculação da parte à arbitragem. Para Ana Luiza Nery, essa seria “uma premissa fundamental para que se avalie a viabilidade de instauração de procedimento arbitral de direitos que dizem respeito a uma coletividade”97. Superada a discussão acerca da extensão subjetiva da cláusula compromissória, mostra-se necessário o estudo da arbitrabilidade objetiva da arbitragem coletiva. Antonio José de Mattos Neto sustenta que justamente porque são disponíveis e patrimoniais, os direitos individuais homogêneos se prestam à arbitragem98. Bernardo Lima, por sua vez, sustenta a arbitrabilidade de conflitos envolvendo direitos individuais homogêneos com fundamento em sua essência individual e na possibilidade de discussão do aspecto econômico da violação do direito99. Ou seja, seja disponível, seja indisponível, o objeto a ser alcançado terá sempre, no plano individual, caráter disponível100. Para Rômulo Greff Mariani, os direitos individuais homogêneos não encontram óbice na arbitrabilidade por tratarem-se de direitos essencialmente patrimoniais101, e o tratamento coletivo não altera a essência individual dos referidos direitos, que permanecem sendo individuais102. Dessa forma, evidente ser amplamente reconhecida pela doutrina brasileira a arbitrabilidade objetiva dos litígios envolvendo direitos individuais homogêneos e, portanto, a possibilidade de submissão à arbitragem coletiva. Nesse ponto, reitera-se que os litígios societários, em regra, envolvem direitos individuais homogêneos. Seguindo para a discussão acerca da legitimidade do Ministério Público para propor eventual arbitragem coletiva, cabe evidenciar que Lei nº 7.913/1989 atribui ao referido órgão a legitimidade para tutela coletiva judicial dos acionistas minoritários, prevendo a possibilidade de ajuizamento de ação civil pública para discussão da responsabilidade da companhia aberta 96Ibid., p. 840. 97 NERY, Ana Luiza. Arbitragem coletiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 235. 98NETO, Antonio José de Mattos. Direitos patrimoniais disponíveis e indisponíveis à luz da Lei de Arbitragem. In: Revista de Arbitragem e Mediação. vol. 122. São Paulo: Ed. RT, 2005, p. 151-166. 99NERY, op. cit., p. 240. 100LIMA, Bernardo. A arbitrabilidade do dano ambiental. São Paulo: Atlas, 2010, n. 3.2.2.1, p. 121-128. 101MARIANI, Rômulo Greff. Arbitragens coletivas no Brasil. São Paulo: Atlas, 2015, n. 2.2.1.1, p. 55 e n. 2.2.1.2, p. 71. 102MARIANI, Rômulo Greff. Arbitragens coletivas no Brasil. São Paulo: Atlas, 2015, p. 41. 40 por eventuais danos causados aos titulares de valores mobiliários e aos investidores do mercado. In verbis: Art. 1º Sem prejuízo da ação de indenização do prejudicado, o Ministério Público ou a Comissão de Valores Mobiliários, pelo respectivo órgão de representação judicial, adotará as medidas judiciais necessárias para evitar prejuízos ou para obter ressarcimento de danos causados aos titulares de valores mobiliários e aos investidores do mercado, especialmente quando decorrerem de: I — operação fraudulenta, prática não equitativa, manipulação de preços ou criação de condições artificiais de procura, oferta ou preço de valores mobiliários; II — compra ou venda de valores mobiliários, por parte dos administradores e acionistas controladores de companhia aberta, utilizando-se de informação relevante, ainda não divulgada para conhecimento do mercado ou a mesma operação realizada por quem a detenha em razão de sua profissão ou função, ou por quem quer que a tenha obtido por intermédio dessas pessoas; III — omissão de informação relevante por parte de quem estava obrigado a divulgá- la, bem como sua prestação de forma incompleta, falsa ou tendenciosa103. Apesar do referido dispositivo legal fazer menção à adoção de medidas judiciais pelo Ministério Público, doutrinadores como Luíza Quintão e Cesar Pereira104sustentam a interpretação extensiva do artigo 31 da LArb105 e do artigo 136-A da LSA106, que viabilizaria a conclusão pela legitimidade da atuação do Ministério Público em arbitragens coletivas societárias. Na mesma linha, Viviane Muller Prado e Ana Paula Ribeiro Nani defendem que a atuação do Ministério Público seria possível se considerada a sua legitimidade na tutela de interesses individuais homogêneos107. Por outro lado, existem entendimentos doutrinários que concluem pela impossibilidade de atuação do Ministério Público em arbitragens, tendo em vista a sua legitimidade para ingresso em juízo com ações relacionadas, exclusivamente, a direitos 103BRASIL. Lei nº 7.913, de 7 de dezembro de 1989. Dispõe sobre a ação civil pública de responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores mobiliários. Brasília, DF: Presidência da República, 1989. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7913.htm. 104QUINTÃO, Luíza; PEREIRA, Cesar. Substituição da ação civil pública por arbitragem nos casos de proteção coletiva dos investidores no mercado de capitais (Lei no 7.13/1989). In: ABRÃO, Carlos Henrique; CARVALHOSA, Modesto; LUCON, Paulo Henrique dos Santos (coord.). A tutela coletiva do acionista minoritário. São Paulo: Quartier Latin, 2019, p. 65-84. 105Lei n. 9.307/1996. Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo. 106Lei n. 6.404/1976. Art. 136-A. A aprovação da inserção de convenção de arbitragem no estatuto social, observado o quorum do art. 136, obriga a todos os acionistas, assegurado ao acionista dissidente o direito de retirarse da companhia mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 45. 107PRADO, Viviane Muller; NANI, Ana Paula Ribeiro. Arbitragem no mercado de capitais brasileiro: um panorama por meio de algumas questões importantes. In: PAVÃO, Amauri S.; GIL, Fernanda Lopes de A.; VISCONTI, Gabriel C.; et al. Estudo e Prática da Arbitragem. São Paulo: Almedina, 2023. E-book. p. 190. 41 indisponíveis e, portanto, não arbitráveis108, sendo essa a posição dos processualistas José Frederico Marques109 e Cândido Rangel Dinamarco110. E há também aqueles que argumentam que a intervenção do Ministério Público não implica nem pressupõe, necessariamente, a indisponibilidade do direito objeto da demanda, de forma que o interesse do parquet, por si só, não interferiria na arbitrabilidade objetiva desse direito111. No que tange à eventual participação da Comissão de Valores Mobiliários na arbitragem coletiva, como órgão de fiscalização do mercado, Pedro A. Batista Martins entende que o referido órgão poderia atuar como amicus curiae ou ser regularmente informado pelo painel de árbitros sobre o desenvolvimento do processo arbitral: ademais, a prática da solução arbitral de questões que envolvem o mercado de valores mobiliários é bem assimilada em diversas jurisdições e, cada vez, mais se arraiga como o mecanismo mais apropriado para acabar com as divergências da espécie. Entendo, ainda, que eventual participação da Comissão de Valores Mobiliários no processo de arbitragem, como órgão de fiscalização do mercado, não é empecilho à arbitrabilidade das disputas que digam com a dissolução e liquidação de companhia aberta, haja vista que o referido órgão poderá ser regularmente informado pelo painel de árbitros ou atuar, se necessário, como amicus curiae. Nesse particular, os direitos de minoritários estarão preservados, devendo o árbitro observar, como qualquer juiz, os deveres, direitos e o obrigações impostos a cada um dos interessados112. No mesmo sentido foi o entendimento adotado pelo relatório sobre fortalecimento dos meios de tutela reparatória dos direitos dos acionistas, elaborado por um Grupo de Trabalho (“GT”), constituído por doutrinadores e integrantes da CVM e do Ministério da Economia: de acordo com a Lei 6.385/76, a CVM deve ser informada sobre processos judiciais envolvendo temas ligados à sua esfera de competência. Assim, se considerar apropriado, a CVM pode participar como amicus curiae ou, ao menos, prestar alguns esclarecimentos. Levando em consideração que os procedimentos arbitrais substituem a jurisdição da Justiça comum, é razoável considerar que essa previsão deve ser estendida à arbitragem. Não obstante, seria desejável uma alteração legislativa, a fim de determinar expressamente a aplicabilidade deste dispositivo também à arbitragem. Além disso, a Lei 9.307/1996 (Lei de Arbitragem Brasileira) autoriza a participação da Administração Pública (por exemplo, a CVM) em procedimentos arbitrais, 108PRADO, Viviane Muller; NANI, Ana Paula Ribeiro. Arbitragem no mercado de capitais brasileiro: um panorama por meio de algumas questões importantes. In: PAVÃO, Amauri S.; GIL, Fernanda Lopes de A.; VISCONTI, Gabriel C.; et al. Estudo e Prática da Arbitragem. São Paulo: Almedina, 2023. E-book. p. 191. 109 MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito Processual Civil. v. 2. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1966, p. 169. 110DINAMARCO, Cândido Rangel. A arbitragem na teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 131. 111PEREIRA, Cesar; QUINTÃO, Luísa. Arbitragem coletiva no Brasil: atuação de entidades representativas (art. 5, XXI, da Constituição Federal). Informativo do Escritório Justen Pereira, Oliveira e Talamini Advogados. 2015. Disponível em: < https://www.justen.com.br/Acesso em: 23 out. 2019. Acesso em: 24 out. 2024. 112MARTINS, Pedro A. Batista. Arbitragem no direito societário. Rio de Janeiro: Ed. GZ, 2019. p. 182. 42 exigindo que os casos que envolvam os entes públicos observem o princípio da publicidade e impedindo que sejam mantidos sob sigilo